邵建：法治针对的从来就不是民（权利）而是府（权力）

发布时间：2016-01-27 作者：

     政府守法而民不违法，其句式一正一反，盖有由也。守法的游戏规则是“法无授权即禁止”，你必须照着授予于你的法律条例去做，在条例之外，没有自由可言。相反，不违法的游戏规则是“法无禁止即自由”，除了禁止的条例，你有充分的自由……



    2016年1月16日，FT中文网刊发北京大学宪法学教授张千帆的文章《自由主义的道德观与国家观》。读后，有些观点及表述未拟认同。这里写下不同意见，请教张教授。

    历代法家的问题并不在于它失德，我们反对法家是因为它的法乃是专制权力的法而非保障民众权利的法。进言之，“德”是传统人伦中属于个人心性的概念，它重在养成，以致成为做人的标准。“德治”不然，它是一种政治统治术，其重心在“治”不在“德”。

    什么叫德治？即传统儒家所主张的统治者“以德为治”，与之因应的则是法家的“以法为治”。这是孔子的表述：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格（《论语·学而》）。”前者是法家的以法为治，后者就是德治。德与德治，这两个概念语义不同，使用语境不同，不可恍兮惚兮，混而为一。譬如我个人可以在政治领域中反德治，但万不敢在日常生活中反道德，更遑论“道德虚无主义”。故上文从反德治而反道德而道德虚无主义，看似一个多米诺骨牌，其实它们无法混搭到一起。

    当然，法律人的主要担心不在“德”，而在“治”，害怕德治变成政府以德治民的工具。只要概念清楚，这个担心其实是没有必要的。“法治”不也有同样问题吗？法治究竟是依法治民，还是依法治政府？不论政府自己怎么样，我们公民当然是坚持第二种理解。人民自然也要守法，但“法治”的重心绝不在人民守法，而是政府守法；……“德治”为什么不能同样理解呢？以德治国既可以体现为一种社会哲学，也可以指政府治国方略。我支持前一种，反对后一种理解。人民可以用道德要求自己、他人和政府，但政府没有权力用道德要求或教育人民。即便都是“治”，德治和法治也都应该被理解为治政府，而非治人民。

    这里作者对德治的含义很清楚（“以德治民的工具”）；但，为方便申论，把法治概念也拉了进来。这一拉未必就没有拉出问题。于是这一段的问题主要不是德治而是法治了。法治治谁，是民众还是政府（治谁的“治”更准确的表述是“针对”）——这是近年来由于体制楬橥法治而一直被淆乱甚至有意被淆乱的问题。

    我们常听官员这样说：法治社会大家都要守法。一位高层官方学者在其文章中宣称法治是“强调法治对自由的约束”“法治对自由的规范”。错。法治一词的适用语境是权利和权力的关系，亦即民众和政府的关系。在这一对举关系中，法治针对的从来就不是民（权利）而是府（权力），压根就不存在治民还是治府的选择。不弄清这一点，马虎这一点，法治亡矣。法治亡矣则自由亡矣，自由亡矣则权利一并亡矣。这才是一道可怕的多米诺骨牌。因此，这里就是地狱的入口处，由不得丝毫犹豫与彷徨。

    法治的故乡是英伦，全世界的法治概念都是由英伦而导出。这是《牛津法律大辞典》对法治的释义：“一个无比重要的、但未被定义、也不是随便就能定义的概念，它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特性，如正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”

    不妨另看《布莱克维尔政治学百科全书》里的法治：“这个概念也意味着某种有时被人们称之为合法性原则的东西：统治必须依据法律行事。”

    又，19世纪英国法学家戴雪在《英宪精义》中对法治的论述：“首先，它意味着正常的法律保障有绝对的至高无上或压倒一切的地位，与专制权力的影响对立，并且排斥专制的存在、特权的存在、乃至政府之自由裁量权的存在。”

    来自英伦的声音再再告诉我们，法治针对且仅针对政府，无涉其他。这是法治一词自诞生那天起就确定不疑的内涵，概念清清楚楚。不存在作者所谓“法治不也有同样问题吗”的问题（除非有人混淆）。

    也许正因为作者认为有这样的问题，所以下面就有了这样的表述：“‘法治’的重心绝不在人民守法，而是政府守法。”虽然言之凿凿，但，法治因为不存在这种二元选择因而重心云云其实失重。何况作者又云“人民自然也要守法”。只是在法治语境中，只有政府守法，并无人民守法之说。要做守法公民，乃是权力媒体上常见的语用。这样的句子暗含威慑，因此下面的文字也不独针对作者。要而言，政府守法则公民无需。从自由主义看，个人自由（或个人权利）原是受法律保障的，否则法律何为。既然我是一个法所保障的主体，又守什么法呢。一个公民信耶稣基督，请问，你叫他守什么法。除非你不准信仰宗教只准信仰主义，才有守法之说。然而这样的法乃是专制法。商鞅曰“夫法者，民之治也。”借用作者所言，法是“治民的工具”。法家所以立法不是为了保障民的权利，而是因为“民众而奸邪生，故立法制……以禁之”。《商君书·君臣第二十三》这样的法是许可性的，你不得不守。但它显然与现代政治文明相悖。如果法不是许可性的，如不能偷盗，不能抢劫，不能杀人等，这既是道德常识也相关于法律刑规。于是它的表达式，应当是“不违法”而非“守法”。

    政府守法而民不违法，其句式一正一反，盖有由也。这里不妨自录笔者以前谈论此一问题的文字：不同的法律表述必然导致不同的法律结果。守法的游戏规则是“法无授权即禁止”，你必须照着授予于你的法律条例去做，在条例之外，没有自由可言。相反，不违法的游戏规则是“法无禁止即自由”，除了禁止的条例，你有充分的自由。

    因此，作为自由学说的法律，在制度安排上，对政府和民众使用了不同的法律语言和句式。授权政府的法条所以是肯定形态的许可，正在于约束其权力；保障权利的法条所以是否定形态的排除，正在于排除可能的侵害外，尽可能地开放自由。设若情形倒过来，对民众的权利也用肯定性的表述，让其遵守；哪怕它授予的自由再多，也远远小于条款外未加限制的自由。何况自由和权力不同，权力可以授予，自由则并非权力可以授予。



原文标题：法治是否可与德治兼容

原文来源：摘自《腾讯大家》

(立法网  小蚕）