丰台区人民检察院不起诉决定，是我国刑事诉讼法规定的检察机关决定不起诉三种情形之一，称之为“微罪不诉”或“酌定不诉”。当行为人已经构成犯罪，检察机关基于刑事惩戒的目的和权衡各种利益，可以选择是否做出控诉以继续或停止刑事追诉，体现的是检察机关起诉上的自由裁量权，学理上称为起诉便宜主义。

起诉便宜主义在各国刑事诉讼中都有直接体现，但相比类似其他国家规定看，我国检察机关起诉自由裁量权较小，前提必须是依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚才可以不起诉。即便检察机关基于刑事惩戒的目的和权衡各种利益，认为没有必要起诉，但如果依照刑法规定，不符合不需要判处刑罚或免除刑罚的，仍必须起诉。

实践操作中，检察机关作出微罪不诉，除了犯罪情节轻微外，被不起诉人往往具有从犯、自首、立功、未成年人、正当防卫过当、紧急避险过当等法定从轻、减轻、免除的情节，可以依照刑法的规定免除处罚。直接援引刑法第37条，认为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的做出不起诉决定殊为罕见。这是因为，对于什么是犯罪情节轻微，不需要判处刑罚缺乏明确清晰的判断标准，不同的人基于不同的立场会得出不同的结论。就“雷洋”案，一部分人会认为涉案警务人员情有可原，情节轻微，不需要判处刑罚，但另一部分人则会认为情节严重，必须严惩。

如何判断情节轻微，不需要判处刑罚，涉及到对全案事实进行综合评价的问题。按照刑法第61条规定的量刑原则，一般应从犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度四个方面进行综合考量。

从丰台区人民检察院依法审查查明的事实看，五名涉案警务人员可以认定为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的理由有：

1、邢某等人对雷某执法有事实依据和法定的依据，是依法履行职务的行为；

2、面对雷某阻碍执法的行为，警察有权采用必要的手段（包括暴力手段）排除阻碍，制服和控制雷某；

3、雷某反抗越剧烈，警察反制的暴力程度就会越高，互相升级，以致出现雷洋死亡的结果。雷某死亡原因是双方行为合力的结果，既有雷某自身原因，也有警察执法过度以及后续不作为的原因，属于一果多因，不能全部归咎于警察的行为。

4、邢某等警务人员应当预见到制服和控制雷某暴力的程度可能导致雷某身体遭受到严重伤害，但因为疏忽大意没有预见到，并发生了严重危害后果，主观上属于过失。

5、邢某等警务人员归案之后，认罪态度好，有认罪、悔罪表现。

但另一方面，阻却五名涉案警务人员不属于犯罪情节轻微，应当判处刑罚的理由有：

1、雷某只是一般治安违法者，没有采用暴力手段危及警察及其他人的人身安全和公共安全，警察实施暴力的行为应当局限在制服和控制的限度内。但从五名涉警务人员案人员采用措施和手段看，有的行为超出了制服和控制的范畴，诸如掌掴面部、脚踩颈面部、辱骂执法对象等行为。类似多余的行为的警察执法过程中经常出现，很多时候出于不仅在武力上压制执法对象，而且在精神上压制执法对象，体现执法权威。但这样的执法行为往往也激起执法对象更为剧烈的反抗，导致事态进一步恶化。

2、当雷某身体出现异常之后，未及时采取有效措施防止危险的进一步扩大，以致于执法对象出现死亡的严重后果。

3、事发之后，虚假陈述，编造证据、隐瞒真相、阻碍侦查，并由此带来恶劣的社会影响。 特别邢某等人虚假陈述，编造证据、隐瞒真相、阻碍侦查的行为，已经不符合2007高检诉发第63号《人民检察院办理不起诉案件质量标准》中关于酌定不起诉的规定，在该规定中明确“犯罪后订立攻守同盟,毁灭证据,逃避或者对抗侦查的”不应适用酌定不起诉。从丰台人民检察院的办案程序看，也不符合最高人民检察院《关于全面推进检务公开工作的意见》中的相关规定，在该意见第三条“完善、创新检务公开的方式和方法”中第1款中规定：“对存在较大争议或在当地有较大社会影响的拟作不起诉案件、刑事申诉案件，实行公开审查”。“雷洋案”不仅存在较大争议而且显然属于有较大社会影响的案件，但未见丰台区人民检察院按照《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则》进行公开审查，程序上存在瑕疵。

笔者以为，除了上述技术性分析之外，“雷洋案”实质包含这样的价值平衡与选择。在实践中，任意挑战警察执法的事端屡见不鲜，一方面直接影响到警察执法的权威性和有效性，另一方面往往导致严重后果的出现，导致执法对象遭受到巨大的伤害，诸如太原“王学军”案以及本案。出现这种现象的原因既有警察执法行为不规范的因素，也有执法对象漠视警察执法权威的因素。

一般而言，基于警察执法行为的特殊性以及公共安全的考量，不能够轻易进行挑战，即便有不当行为，应当通过事后救济手段予以解决。但同时，虽然在紧急情况下，要求警察做出精确的判断确有强人所难之嫌，但警察执法带有暴力的因素，很容易导致执法对象遭受到不必要的伤害，必须对执法行为进行严格规范；警察本身也经过专业训练，也应提出更高的注意义务。警察执法行为当与不当，过与不过，是否符合比例性和必要性原则，存在两种不同的评价体系和话语：警察等执法机构更多倾向于宽松，以树立执法的权威和保障执法有效；但普通社会公众担心自身权益受到侵害，更倾向于严格，提出更高的期望值，二者之间存在矛盾和冲突。

从选择维护警察执法权威和有效的角度，丰台区人民检察院对五名涉案警务人员作出不起诉决定是适宜的，但从严格规范警察执法行为，更注重保护执法对象权益的角度，则似乎应该予以刑事惩戒。但刑事诉讼法第173条第2款规定的不起诉，前置性条件必须是依照刑法规定，不需要判处刑罚或免除处罚，丰台区人民检察院只能从犯罪情节轻微的角度，阐明不起诉的理由，难以引入价值平衡和考量的问题。

不论如何，“雷洋案”不仅对雷洋是一个悲剧，对五名涉案警务人员也是悲剧，谁都不想发生谁也不愿意发生，愿逝者安息，执法者自省。

本文作者系法学博士，四川省律协刑专委主任，律师。