秦晖：无论是法治 德治都要从限制权力入手

发布时间：2013-08-05 作者：

    其实我们不必讳言阶级，真正的阶级斗争就是工会、商会的正常博弈。在国家政治层面就是代议制下的讨价还价，它不会是“你死我活”的。真正会“你死我活”的不是阶级斗争，只是打着“阶级”的旗号争夺皇权的改朝换代内战……



    清华大学历史系教授秦晖在经济观察报首席评论员孟雷主持下的对话中说，现代法治要在中国实现，它的主要障碍显然不是“从道不从君”的德治，而是迷信权力，“专以人主意指为狱”，既不讲法律更不讲道德的所谓法家。

中国古代制定法律的人 很多本身就是非常不遵守法律的

    秦晖说，我们古代靠“严刑”治国肯定有，是不是曾经有靠“法”治国？即便所谓的法家也不是这样的。人们谈论“中国传统”与近代法治的距离时主要还是强调儒家的“德治”与近代法治的对立，有人说法家的法治虽然不是近代意义上的法治，似乎两者的距离还是比儒家德治与近代法治的距离小一些。其实事实可能恰恰相反。

    比如在《史记》中，司马迁讲吏有两种，一种是循吏，一种是酷吏。循吏是儒家，重道德教化，酷吏是法家，只讲“法治”。的确，那时的酷吏通常都认商鞅、韩非那一套，认为仁义道德没用，治国只有靠严刑峻法。为此他们热衷于编织“法网”。酷吏们有很多就是当时法律的修撰者，他们对法律非常熟悉，也可以说，他们就是那时的法律专家。

    但是，近年来的史学家指出一个很有趣的事实：恰恰就是这些当时制定法律的人，很多本身就是非常不遵守法律、包括他们自己制定出来的法律的。他们治理国家的标准其实并不是法律，而是皇帝的眼色。

    比如人们常提到的酷吏代表杜周，就是“不循三尺法，专以人主意指为狱”；“所爱者，挠法活之；所憎者，曲法灭之”，为了迎合“人主”，什么“挠法”、“曲法”、玩法、枉法的事都可以干。

    还有一个典型的酷吏张汤，也是“上意所欲罪，予监史深祸；上意所欲释，与监史轻平。”如果皇帝或上司要整这个人，即使按照他们制定的法律这人没有罪，也要把他弄死。如果上面要保这个人，即使他明明犯了法，也可以受到包庇。当时就有人指责他们无视“三尺之法”，他们却公然说：“三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法？”

    我们现在说那时的法律是皇帝的意志，不是保护公民权利的。但这些酷吏还更过分，他们明确地说甚至过去皇帝说的也不算，我们就听现在在位的这个皇帝的！即使他是个无道昏君，不仅无德，而且也违反我自己修撰的法律，甚至忤逆了先帝的意志，但现在他大权在握，我还是听他的。所以说，这些人恰恰是最不讲法律的。

在秉公执法上 循吏做得远远比酷吏好

    相对而言，在秉公执法上，循吏做得远远比酷吏好。他们虽然经常讲以德服人，重视教化，但是真正涉及司法的时候，反而是他们比较能够不徇私情，严格遵守当时的法律规定。因为古典儒家的道德本来就有一条是“从道不从君”，皇上如果没道理，我们也不听他的。虽然秦始皇以后这一条其实很少实践，但是多少能实践一点的，还是循吏，而不是酷吏。

    这里面有一个代表，著名的循吏任延以秉公执法、不理会上面的眼色见称。他出任武威太守，就任时皇帝召见，劝他要“善事上官”，就是你要跟上级搞好关系，不能太一根筋了。任延却回答说：“履正奉公，臣子之节；善事上官，臣不敢奉诏。”陛下要我看上司的眼色，我做不到。因此真正尊重法律的是他们，当然在道德能起作用的范围内，他们也更强调道德。

    我当然不是说循吏搞的就是现代法治。但是现代法治要在中国实现，它的主要障碍显然不是“从道不从君”的德治，而是迷信权力，“专以人主意指为狱”，既不讲法律更不讲道德的所谓法家。

在权力不受制约的时代 不管道德原则还是法律原则都会被践踏

    中国过去真的存在所谓德治和法治的矛盾吗？这个问题我觉得不仅那时不是这样，现在也同样不是。而现在仍然有人认为，由于中国“传统上”是一个重视道德的国家，所以法治就不必强调。他们以《被告山杠爷》这类故事引申说：西方的法制在中国是不适用的，因为中国有道德。但是“权大于法”的条件下真的能有所谓的德治、即便是儒家所说的那种德治吗？其实在权力不受制约的时代不管道德原则还是法律原则都会被践踏，我觉得无论是道德原则还是法律原则，真要落实都得制约权力。像海瑞这类“从道不从君”的“清官”历史上其实是极其罕见的。

    其实“清官”在我们国家有两种不同的类型，一种就是“从道不从君”的，为道德信念敢得罪皇帝。一个典型就是海瑞，他骂皇帝骂得非常厉害。嘉靖把他打入死牢，但没来得及杀他就驾崩了。继位的新君为了收揽民心把他平反，还予以表彰。但有趣的是海瑞虽然受到表彰，权力却没了。海瑞原来是应天巡抚，权力很大，后来被“提拔”成南京吏部尚书，级别虽高，不过是一个中组部干休所所长而已。所以这种清官历史上其实是极其罕见的。

历代表彰的清官 基本上都是像田文镜这样的“清官”

    当时表彰的清官基本上都是另一种类型，这种所谓清官当然个人或许确实不贪，但关键是决不能“从道不从君”。清朝的雍正帝曾说，最可恶的就是所谓从道不从君的那些人，他们“洁己沽誉”，仗着清廉的名声对皇上摆什么人格独立的谱，雍正诋之为“巧宦”，认为他们比贪官污吏还要坏。而雍正喜欢的清官，所谓的“清”就体现在他全心全意执行皇帝的意志，在这方面绝不手软，既敢为皇上得罪地头蛇，也敢为皇上虐待老百姓。

    一个典型就是雍正大力表彰的田文镜，电视剧《雍正王朝》中他大概是仅次于雍正的第二号“正面人物”了。他个人的确不是很贪婪，但他得宠的主要原因还是他为满足皇帝的意志可以做任何事儿。他经常“放卫星”，征收钱粮年年超额完成，就是不太管百姓的死活。有一年河南闹灾荒，身为河南巡抚的田文镜匿灾不报，却说形势一片大好，河南人民还要多做贡献，仍然超征钱粮。结果逼得河南饥民大量逃亡邻省，造成邻省维稳形势严峻，几个邻省的巡抚都向雍正告状。雍正这才发现不妙。但是雍正很喜欢田文镜，就下了一个诏书为他开脱，说田文镜同志一向忠心耿耿，只是年纪大了，受到下面县令们的欺瞒，以后要引以为戒云云，也没给他任何处分。

    我们看到大量的都是这样的“清官”受表彰，海瑞那种类型的只是极个别的案例，嘉靖没来得及杀他是纯属侥幸，为他平反的隆庆帝其实也不是真正喜欢他。而像田文镜这样的“清官”就很多，我们且不说他是不是真正的清官，就算他个人确实清廉，但他为政遵从的是法治吗？还是德治？我觉得都不是。就是个“专以人主意指为狱”的酷吏而已。

    有意思的是，大家知道《雍正王朝》之所以热播，是因为雍正是清朝的第三代领袖，而咱们当时也正是同代。到咱们换代的时候，央视的黄金频道又开播了一部歌颂清朝第四代领袖的连续剧，叫做《天下粮仓》。非常有意思，田文镜在里面变成了第一号反面角色。这个剧塑造的主要正面人物是刘统勋，刘大人主要的剧情就是谴责田文镜草菅人命的大跃进式做法，打开粮仓救济饥民。有道是一朝天子一朝臣，新君总是要来点新政的。但是搞清史的人都知道，清一代的“名宦谱”中刘统勋的地位还是远不如田文镜，实际上历代君主更欣赏的还是田的做法。

    田文镜直到现在还是我们历史学家歌颂的人物。但是他搞的那一套不是法治，难道就是所谓德治？那一套不要说到法治时代，就是过去一旦改朝换代，新一代君主为了收揽民心都要进行一些谴责的，这还不是因为那一套太缺德了。不过，无论是隆庆登基平反海瑞，还是乾隆登基谴责田文镜，都只是作秀，改变不了那一套的主流地位。

自然法讲正当 归根结底还是为惩恶扬善打基础

    秦晖说，我觉得法律本身就包括一种基本的道德判断。这两者之间的关系，如果用西方的法学语言讲，它也是强调成文法服从自然法。而所谓自然法就是先验的，就是那种人类基本正义。成文法律是从那里来的，是为了落实这些基本正义的。

    自然法按我这个法学外行的理解，它讲的不是“善”（good），而是“正当”（right，又译权利），或者说不是高调道德，而是基本正义（justice）。我们都知道“正当不同于善”（right　isn’t　good）这句名言。但正当不同于善，并不意味着两者毫无关系。按我的理解，其实正当是善的基础。就是说，正当的未必就是善的（比如合法赚钱是正当的，但并不是慈善行为），但不正当的肯定是不善（比如抢劫既不正当，也无疑是恶）。甚至以善的理由行不正当之为（比如在伟大理想旗号下不受制约地滥用权力），结果也通常都是恶。所以我认为自然法讲正当，归根结底还是为惩恶扬善打基础。

现在法治与德治这两者是否会冲突 至少目前我还看不出来

    在今天这种权力不受制约，因而既颠覆很多基本的道德原则，也不可能落实法治的情况下，我觉得凸显法治与道德两者的差异，这样做的利弊如何，可以跟卫方兄讨教一下。

    比如前几年，在《经济观察报》上有一场争论，大家都是主张法治的，但是侧重点好像有不同。你强调专业化法官的独立权威，他主张陪审团体现的非专业“民意”很重要。我当时看了以后，就有一种感觉，不管你们两人争的多热闹，但是在中国目前的条件下，既不可能有你所主张的独立法官制度，也不可能有他所主张的体现民意的陪审团制度。如果不把这个障碍打掉，说专业法官更重要，还是陪审团的作用更重要？这就成了一个比较悬空的问题。实际上我们现在这两者无论哪一个能够出现，对中国的法治状态，甚至中国的道德状态，都是非常大的突破。至于这两者是否会冲突，至少目前我还看不出来。
 
我总觉得过分担心“民主”破坏法治有点倒因为果

    秦晖说，在我们这里，使司法不能独立的其实是“专以人主意指为狱”，那么民意如果能够制衡“人主”，——就像在最近的吴英案中那样，不恰恰有助于司法独立吗？我总觉得过分担心“民主”破坏法治有点倒因为果。因为原来没有法治，导致产生暴民（也会产生暴君）的例子不胜枚举。但原来已有法治，而因暴民作乱被破坏，至少我不知道有这种例子。

    如果要讲法治、德治的关系，我觉得陪审团就是一种近似于德治的设计，或者偏向德治的设计，专业法官当然就是更偏向法治的设计。但是，现在发达国家的司法体系中已经有把这两者的关系处理得不错的制度基础，而且我们看到，如果没有这个基础，两者都站不住脚。我们很可能既没有德治，也没有法治，既没有真正代表非专业民众常识性道德观的陪审团，也没有以成文法维护自然法正义的独立法官，只剩下一些不受制约的掌权者的为所欲为。

拒绝改变 那才是放弃自己可以有的挡箭牌去直面社会矛盾的重压

    秦晖说，我觉得但凡我们向宪政民主和法治推进一步，都会有现实的好处。应该努力形成一种良性的官民互动。官方有所进步，民意是不是多少地会有正向反馈？我想任何正向改变，都会收到正向的反馈。不改变，拒绝改变，那才是放弃自己可以有的挡箭牌去直面社会矛盾的重压。
 
真正会“你死我活”的不是阶级斗争 只是打着“阶级”的旗号争夺皇权的改朝换代内战

    其实我们能够形成的全社会共识只能是一种底线的共识，就是我一直讲的共同底线，或者有些人喜欢用的西方来的词汇“重叠共识”。这种共识肯定是以承认底线之上的多元化为前提的。比如各种不同宗教能够达成的共识就是信仰自由，而不是哪一种宗教能够一统天下。正常的社会里信仰只能是多元的，利益也是。所谓阶级就是根据利益定义的。

    过去我们被“阶级斗争”搞怕了，因为那时一讲“阶级斗争”就说是“你死我活、谁战胜谁”的问题。其实我们不必讳言阶级，真正的阶级斗争就是刚才卫方提到的工会、商会的正常博弈，在国家政治层面就是代议制下的讨价还价，它不会是“你死我活”的。真正会“你死我活”的不是阶级斗争，只是打着“阶级”的旗号争夺皇权的改朝换代内战。宪政民主其实就是要使阶级斗争中的各阶级都受到保护的一种设计。只有代议制能够使各阶级产生真正的“阶级代表”，而不是强奸民意的“被代表”，所以这种安排长远看是有利于“代表阶级”的各政党。

    秦晖教授最后说，无论是法治，德治都要从限制权力入手，否则不可能有真正的道德原则和法律原则。



原文标题：“缺德”的社会如何以德治国

资料来源：《经济观察报》“观察家”版

（立法网  赵娟/摘编）