谭柏平：民间融资的罪与非罪

发布时间：2013-09-22 作者：

    作为一种“非正式金融”，中国民间融资活动一直生长在“合法”与“非法”地带，游离于“罪”与“非罪”之间，“生生不息”却如履薄冰，“野蛮生长”但危机四伏，融资者一经获罪，轻者难免牢狱之灾，重者恐怕人头落地……



    中国沿海等经济发达地区，民间融资规模不断扩大，并成为中小企业及“三农”经济取得资金的重要渠道。浙江温州是民间融资十分活跃的地区之一，2011年该地官方文件证实，当地民间借贷规模在1100亿元上下，约占民间资本总量（超过6000亿元）的六分之一，相当于温州全市银行贷款的五分之一。作为一种“非正式金融”，中国民间融资活动一直生长在“合法”与“非法”地带，游离于“罪”与“非罪”之间，“生生不息”却如履薄冰，“野蛮生长”但危机四伏，融资者一经获罪，轻者难免牢狱之灾，重者恐怕人头落地。

    目前，司法部门对民间融资性质的认定无非两种结果：一是合法的民间借贷，依《合同法》按照民事法律关系处理；二是非法集资类犯罪，依照刑事法律，要么定性为非法吸收公众存款罪，要么以集资诈骗罪论处，要么两罪并处。对于前者，经过多年的司法实践与学界探讨，民间融资活动“合法”与“非法”的界线逐渐清晰，争议较少。然而对于后者，非法集资类案件，“罪”与“非罪”的边界依然混沌，尤其是司法审判机关对“此罪”与“彼罪”的定性，仍有较大争议。据《人民法院报》（2011年1月5日）报道，2005年至2010年6月，中国非法集资类案件超过1万起，涉案金额1000多亿元，每年约以2000起、集资额200亿元的规模快速增加。非法集资五花八门，原因很多，但无论如何，对犯罪者都不应该判处死刑。

民间借贷是正规金融有益和必要补充

    民间借贷在中国有很深的社会基础，有其存在的必然性与合理性。民间借贷在客观上拓宽了中小企业的融资渠道，一定程度上解决了部分社会融资需求，促进了多层次信贷市场的形成和发展，具有不可忽视的作用。在中国，民间借贷不是一个规范的法律概念，但却具有制度层面的合法性。2011年12月6日，最高人民法院发布了《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（以下简称《通知》），要求各级人民法院依法保护合法的民间借贷利息，出借人依照合同约定请求支付借款利息的，依照《合同法》和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(1991年8月31日)的相关规定处理。《合同法》分则对借款合同有专章规定，而《若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”可见，中国的司法实践对民间借贷行为持肯定态度，并把它按照民事法律关系来处理，《通知》对于厘清民间借贷纠纷案件的民事与刑事边界起到了重要作用。

    在民间融资行为中，民间借贷具有合法依据，只有借与贷的民事纠纷，不存在“合法与否”的争议，不属于“定罪量刑”的考量范围。也就是说，“合法”的民间融资行为即指民间借贷，“非法”的民间融资行为已经越过了民间借贷的界线，涉嫌构成非法集资类犯罪。最容易与民间借贷相混淆的，是非法集资类犯罪中的非法吸收公众存款的行为。两者的主要区别是，民间借贷的对象是特定的，而非法吸收公众存款的行为是“面向社会公众”吸收资金，即它的对象是多数人或者不特定的人（包括单位），它的“非法”既包括吸收存款的主体不合法，也包括其行为方式与内容没有法律依据。至于什么是“不特定”，“特定”与“不特定”的界线在哪里，当然还存在争议。但是对于民间借贷来说，其借款对象的“特定性”并没有争议，相对于正规金融而言，民间借贷是指特定的法人、自然人及其他组织之间、在国家依法批准设立的金融机构以外形成的资金借贷民事法律行为。只要是建立在真实意愿基础上，民间借贷合同即受法律保护，借款人在不能按期还款的情况下，特定的出借人则可以债权人的身份向人民法院提起诉讼，主张其债权。对借贷双方因利率问题产生的争议如畸高利率等，可依据《民法通则》、《合同法》规定的公平、诚实信用等原则，来判定合同的有效性。不可否认，民间借贷在实践中也存在着交易隐蔽、风险不易监控等特点，容易滋生非法集资、高利转贷、洗钱、违法发放贷款、暴力催收导致人身伤害等违法犯罪，此时应区分具体情形，分别处理，做到罚当其罪，而不能以刑法思维处理民间借贷行为，简单地陷借款人入罪，以期尽快息事宁人。正因如此，《通知》要求各级人民法院重视民间借贷纠纷案件的审判执行工作，妥善化解民间借贷纠纷，注意区分性质不同的犯罪行为，促进经济发展，维护社会稳定。

非法集资的“此罪”与“彼罪”

    触犯刑法的民间融资即为非法集资类犯罪，这类犯罪行为损害了国家的金融秩序，具有较大的社会危害性，涉及面比较广，所以，中国对于民间融资的态度是：“民间融资要阳光化，非法集资要严厉打击”。根据1999年1月中国人民银行发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)规定，非法集资是指企业、单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。非法集资不是中国《刑法》上一个独立的罪名，而是在民间融资活动中产生的一类罪的总称，这类犯罪的具体罪名主要包括非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，伪造、变造国家有价证券罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪等。其中，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪这两个罪的界限一直以来比较模糊，在司法实践中很容易混淆，法律适用疑问较多，相关法律规定不够明确、具体，在学界也存在颇多争议。根据《刑法》，非法集资类犯罪中“此罪”与“彼罪”之间量刑差别很大，第176条规定的非法吸收公众存款罪，最高量刑可达十年有期徒刑，而第192条规定的集资诈骗罪，“数额特别巨大”并且“给国家和人民利益造成特别重大损失的”可以判处死刑。但是，这两种犯罪行为从现实案情上看，其特征和性质都不好甄别，审理上常会发生争议，加之不排除在司法判决中可能会迎合政府维稳的需要，因此，这类行为往往会偏向于以“集资诈骗罪”来定性，以加重处罚。

    2010年12月13日，最高人民法院会同中国银行业监督管理委员会等有关单位研究制定了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号，2011年1月4日起施行）（以下称《若干解释》），该《若干解释》对非法集资作出了更为具体和明确的规定，以划清“非法集资”与“合法融资”的法律边界、正确区分“罪”与“非罪”、“此罪”与“彼罪”的界限，而且还对实践中各种非法集资活动进行了甄别和梳理，尤其针对非法吸收公共存款罪和集资诈骗罪作出明确的区分，具有重要意义。《若干解释》第4条规定，以集资诈骗罪定罪处罚的需要“使用诈骗方法非法集资”，“以非法占有为目的”，而且应当区分情形进行具体认定。针对非法吸收公众存款的行为，该《若干解释》列举了十种应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体情形，但又强调，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于刑法规定中的非法吸收或者变相吸收公众存款。同时，为依法贯彻宽严相济的刑事政策，《若干解释》规定，非法吸收或者变相吸收公众存款主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚，情节显著轻微的，不作为犯罪处理。这项规定无疑是《若干解释》的一大突破，这意味着，民营企业融资者只要能证明其所吸收资金主要用于正常的生产经营活动，就有免于刑事处罚的可能性。

非法集资 罪不至死

    即便是非法集资，不管情节多么恶劣，数额多么巨大，对犯罪者也不应该判处死刑。在中国，非法集资既有金融体制上的漏洞，也有政府监管方面的原因，还有理论上存在争议、实践中量刑不一的情形，无论如何，都不能把全部责任算在非法集资者一个人头上，一杀了之。

    其一，在金融体制方面，中国《商业银行法》明确规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，借款人采取欺诈手段骗取贷款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《银行业监督管理法》也有类似规定。可见，中国政府以国家强制力为后盾几乎垄断了商业银行业务，不允许个人涉足。这样带来的局面是，一方面中小企业、民营企业等为了发展急需资金，但又很难从银行贷款，或杯水车薪，无济于事，或程序繁琐，机会成本大，无奈之下只好在民间融资；另一方面，银行存款利息低而通货膨胀严重，社会公众在民间融资的高额利息吸引下，往往愿意把钱投入到“非法集资”的项目中去。改革中国金融体制的措施之一，就应该在加强金融监管之下，加强银行的金融创新能力，允许民间资本进入金融领域，并使其公开化和规范化。2013年7月20日中国人民银行决定，自20日起全面放开金融机构贷款利率管制，取消金融机构贷款利率0.7倍的下限，由金融机构根据商业原则自主确定贷款利率水平。这一改革举措无疑将促进贷款价格的差异化，对企业融资应该是利好消息。

    其二，从政府职责上讲，政府有关部门对于非法集资的监管往往不到位，甚至政府的怂恿或放任也是其诱因。以“曾成杰案”为例，2000年湘西土家族苗族自治州政府工作报告就提出“调动民间投资和企业创业的积极性”，首次明确表示企业发展需要调动民间投资。此后三年，当地政府报告中数次提出要“启动民间资金”、“激活民间投资”、“拓展民间资本的融资渠道”等。在此鼓励之下，曾成杰控制下的三馆公司陆续接下多个地产项目，并向社会公众融资。2008年之后当地政府对民间融资的态度因故发生转变，对融资的定性也发生变化，当年12月，曾成杰因以涉嫌集资诈骗被批准逮捕，最后的结局是被判处死刑，并引发社会热议。其实，在长达五年的时间里，当地政府以及银行业监督管理机构等都可以行使自己的监管职责，尽早取缔民间的非法集资活动。但实际上恰恰相反，是政府的鼓励、怂恿或消极怠政行为，造成了非法集资“合法化”的假象，最后酿成苦果。

    现实生活中，还有政府部门违法处分和拍卖涉嫌非法集资的民营企业被查封扣押财产的违法违规行为。被查封扣押财产的评估应当由专业的中介机构真正独立客观地作出，财产要拍卖的，应该在法院判决没收生效之后进行，财产的处理程序必须合法、合理与公正。还有，非法集资活动不受法律保护，因参与非法集资活动受到的损失，由参与其中的社会公众自行承担。一旦非法集资者被判刑或被处死，许多债权人就无法主张债权。从这方面讲，政府处理非法集资类案件，不能只考虑集资犯罪造成的社会危害性这一个方面，还应该想到，如何让众多的非法集资受害者去尽量实现其债权，把社会危害性降至最小。

    其三，在法律制度和司法实践中，对非法集资类案件的定罪量刑仍有争议，在有争议的案件中，最不应该的就是选择死刑这种最坏的结果。前文已有阐释，非法集资行为在“此罪”与“彼罪”上界线仍不够清晰，此不赘述。还有一个问题需要认定的是，非法集资究竟是个人行为，还是单位行为呢？这对于判决结果有直接影响。因为，根据《刑法》第200条的规定，单位犯集资诈骗罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员处罚的最高刑期是无期徒刑，也就是说可以免死。现实中，非法集资许多是以公司的名义而不是以个人的名义进行的，根据《公司法》规定，股东以其出资额为限或以其认缴的股份为限对公司承担有限责任，即股东免受公司债权人的追索。假如要使股东承担无限责任，即对公司的债权人承担连带责任，就应该“揭开公司的面纱”，否认公司的法人人格，因此，就得从法律上证明，股东滥用了公司法人的独立地位，对公司施加了非法的过度控制，比如，非法集资的动议没有经过股东会表决，是某股东避开股东会与董事会私自而为的，是个人独断专行的结果。

    从量刑上看，各地法院对非法集资类犯罪的理解有偏差，量刑标准还不统一，有时的判决结果大相径庭。例如，2010年6月，湖南太子奶集团因向员工和经销商收取货款准备金，该公司包括董事长李途纯在内的多名高管，被湖南株洲警方以涉嫌非法吸收公众存款和挪用资金罪为由拘捕。而太子奶北京公司同样的行为，被诉至北京密云法院时，该院只是将其认定为一般民事纠纷，以调解方式结案。再如，一度轰动全国的“吴英集资诈骗案”，2012年5月21日吴英被判死缓，而具有类似情节的“曾成杰集资诈骗案”，曾成杰却被最高院核准死刑，7月12日死刑已被执行。

    其四，生命无价，非法集资等经济类犯罪应该首先废除死刑。死刑是否能起到最大的威慑作用，达到“以杀止杀”、“以杀止贪”呢？联合国曾经作过一项调查，废除死刑前后，死罪率其实并没有明显的变化。废除死刑是人类文明进步的必然结果，是国际趋势。人类的复仇文明，从“血亲复仇”进化到“对等复仇”已是进步，今后还要进步到“代偿复仇”阶段，即废除死刑。放眼人类的历史长河，现在的死刑存废问题与古代的肉刑存废问题一样，都是人类文明必经的阵痛阶段，这一步终究是要迈过去的。而且，在公民的基本权利价值体系中，生命权至高无上，自由与财产权次之，侵犯财产权（无论大小）却要用生命权去抵偿，这是一种价值不对称的惩处，不符合刑罚等价的法治原则。所以，经济类犯罪应该废除死刑。

    最高人民法院收回死刑复核权以及中国《刑法修正案（八）》的通过施行，都是中国在废止死刑的道路上迈出的具有标志性的一步。2011年2月25日，经十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》取消了13项死刑，这是中国刑法史上首次对死刑罪名作了减法。取消的13项死刑中，有10个罪名为非暴力的经济类犯罪（其中5个是金融类犯罪），遗憾的是，这次不包括集资诈骗罪。前不久引起社会各界热议的“曾成杰集资诈骗案”，曾成杰本可以不判处死刑的，死刑判决得到最高院核准并执行之后，引起了社会上的普遍质疑，值得反思。



资料来源：财经网

（立法网  赵娟/摘编）