郭道晖：“恶”法非法

发布时间：2013-11-06 作者：

    一名妇女1944年向纳粹当局告密陷害其正在部队服役的丈夫，说他休假在家时曾发表有损希特勒的言论，根据1934年纳粹政府的一项命令，其夫被判死刑（未执行）。1949年该妇女被控犯有1872年刑法典规定的非法剥夺他人自由的罪行。联邦德国班贝格上诉法院最终判决她有罪……



    经由国家立法机关按法定程序制定的法律法规，一般说来是合法的——合乎立法程序；但是，并非凡合乎法定程序的立法都是合法的，它可能并不合乎法的精神，合乎一定时代中的公平正义原则，合乎人权要求。这就是通常所说的“实定法非法”现象。

    譬如就国务院制定的法规而言，导致孙志刚被打死的收容审查法规，导致大批被“劳教”的“右派分子”累死饿死的劳动教养法规，以及导致掠夺城市居民的祖居的房产地产和野蛮拆迁的拆迁条例等等，就属于侵犯公民基本人权的“非法之法”。至于政府部门和地方党政机关发布的一些“红头文件”，本身就不属于法律法规范畴，不合乎《立法法》规定的立法权限与程序，其内容更不乏违宪违法的规定。

    自然法学家认为，自然法高于实定法（亦称“人定法”），凡实定法与自然法冲突者无效。霍布斯提出“人的安全乃是至高无上的法律”；洛克肯定“人民的福利是最高的法律”。俄国马克思主义者普列汉诺夫提出“人民的利益是最高的法律”，罗尔斯的“自由优先”原则等等，都是把人的这些基本权利或人权，视为高于法定权利。这都无非是表明，法律应当符合人民应当享有或习惯上已经享有的、符合社会发展的要求和社会公平正义的权利主张。否则，即使它具有法律形式，也是非法的。

    马克思早期对不法的法定权利（权力）有过精辟的论述。他指出：“出版法就是出版自由在立法上的认可。它是法的表现，因为它就是自由的肯定存在。”“而书报检查制度正如奴隶制一样，即使它千百次地具有法律形式，也永远不能成为合法的。”因为这种检查法不是惩罚滥用自由，而是“把自由看成一种滥用而加以惩罚，它把自由当成罪犯”。（《马克思恩格斯全集》第1卷，第71—72页。）因此，书报检查权即使是法定的，由于它违反法的精神——自由，因而是徒有法律形式的非法的法定权力。检查法是非法的实定法。

    中国古代也有“非法之法”、“不正之法”的概念。据《史记·孝文本纪》记载，汉文帝执政伊始就要求废除连坐法，认为它是“不正之法”，说：“朕闻法正则民悫（诚实），罪当则民从。且夫牧民而导之善者，吏也。其既不能导，又以不正之法罪之，是反害于民为暴者也。”中国明末清初的思想家黄宗羲更明确提出过“非法之法”的概念。他抨击“后世之法”是“一家之法”而非“天下之法”，“利不欲其遗于下，福必欲其敛于上”，“其法何曾有一毫为天下之心哉，而亦可谓之法乎？！”“所谓非法之法也”。（黄宗羲：《原法》）

    非法之法的最突出表现是纳粹德国时代的法律。其中像“告密权”这一法定权利，导致大批犹太人和正直人士死于纳粹屠刀之下。二战后联邦德国司法部门在处理这类告密罪行时，被控人犯辩称他们的告密行为是根据当时政权的法律的合法行为，并不是非法的。“对这种答辩的回答是，他们所依据的法律，由于违反基本道德原则，因而是无效的。”

    当时有这样一个著名判例：被告是一名妇女，1944年向纳粹当局告密陷害其正在部队服役的丈夫，说他休假在家时曾发表有损希特勒的言论，根据1934年纳粹政府的一项命令（其中规定凡发表不利于第三帝国的言论是非法的），其夫被判死刑（未执行）。1949年该妇女被控犯有1872年刑法典规定的非法剥夺他人自由的罪行。联邦德国班贝格上诉法院最终判决她有罪，理由是：纵然希特勒时代的法院是按纳粹政府的法令判处其丈夫的，但该法令“违反了一切正直人的正当良知与正义感”，因而是无效的。这一判例被西方法学界认为是自然法学说的胜利，是二次大战后自然法学思想与人权理念复兴的一个重要标志。

    另一个类似案例是：

    一位纳粹德国时期前初级司法官普特法尔肯（Puttfarken），因告发商人戈逖希（Goettig）在厕所墙上写“希特勒是一个杀人狂，应对战争负罪”的标语，导致法院判处戈逖希死刑。战后图林根刑事陪审庭以“胁从谋杀罪”判决告发人普特法尔肯终身监禁。普特法尔肯辩解说，他告发戈逖希是出于对国家社会主义(即纳粹)的信仰，这在法律上是不受追究的。萨克森州总检察官J.U.施罗德博士（Dr. J. U. Schroeder）则认为，“国家社会主义党国的立法，连同据此作出并发布的死刑判决，均缺乏任何法律上的有效性”。由此，他指出：

    “任何法官都不能以一种不仅不公正而且甚至是犯罪的法律为基础，并以此作出法律判决。我们要以人权为依据，它高于一切实定的法律；我们要以不可撤消的、亘古自有的法为基础，它否定那些犯罪的、反人道暴政的命令具有效力。”“凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是‘非正当法’，它甚至根本上就缺乏法的性质。”（见（德）古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律的不法与超法律的法》（1946年），舒国滢译,转引自《公法评论》网2003年6月27日。）
   
    纳粹的这类反动的法，是典型的“恶法”。当年的法西斯德国是一个“法制”国家，对犹太人、对进步人士的迫害都有“法”可依。但有“法制”（法律制度，legal system）不等于有“法治”（法的统治，rule of law），“法治”不单是形式上的法网严密，而是具有实质民主的“良法之治”。

    “恶法非法”。对这类恶法与恶令、恶行，人民不但有权不予遵循，而且有义务进行抵制。这就是作为人权的“抵抗权”。抵抗权就是对侵犯人权的非法的国家权力、非法的法、非法的法定义务和野蛮执法的暴行进行抵制和反抗的权利。

    这种抵抗权，可以是法定权利；也可以是非法定的权利，即作为人权或道德权利的抵抗权。

    古典自然法学家已提出过抵抗权的理论。除霍布斯认为人民全部权利都已交给政府中的一人或少数人，人民只有服从政府权力的义务，而无反抗主权者的权利外；其他如斯宾诺莎、格老秀斯、普芬道夫都主张在人定法严重违背正义的情况下，应当承认人民有权甚至有义务反对它。洛克更明确提出了抵抗与革命权的主张，认为人民只是暂时寄主权于政府，政府不道，人民可以收回此权，有进行抵制或革命的权利。他认为自由是人民拥有的自卫的权利，一旦政府或统治者侵害人民的利益，就可以奋起反抗。“这种不受绝对的、任意的权力约束的自由，对于一个人的自我保卫是如此必要和密切联系，以致他不能丧失它，除非连他的自卫手段和生命都一起丧失。”（洛克：《政府论》第四章）潘恩、杰斐逊都认为存在着不被人定法约束、不可被其废除的自然权利。18世纪资产阶级革命中人权的兴起，本就是作为一种抵抗权以反对专制政府的侵害而提出的。美国独立宣言、法国人权宣言、法国1793年的宪法第35条都宣布“当暴虐的政府违反人民的权利时”，“反抗压迫”是一项“不可转让”的人权和“最不可缺少的义务”。（《法国宪法》(1793年)，《外国法制资料选编》下册，第570页，北京大学出版社1982年版。）这是把抵抗权作为法定权利的最早文件。

    至于英国，也不是没有这种传统。正如恩格斯在《英国状况·英国宪法》一文中指出的，“如果可以说英国人一般是自由的话，那末他们的自由就不是法律的赐予，而是反对法律的结果。”（《马克思恩恩格斯全集》第l卷，第704页）德国在二战后，鉴于纳粹暴行的教训，在联邦德国基本法（宪法）第20条第4款对抵抗权作了明确规定：“对于所有要排除这一秩序者（指破坏宪法的民主秩序——引者），在没有其他救济方法时，所有德国人都有抵抗权。”



原文标题：“非法之法”与公民的抵抗权

原文来源：《炎黄春秋》

（立法网  赵娟）