苏力：“像个法律人那样思考”

发布时间：2014-02-27 作者：

   “像[个]法律人那样思考”这个美国法学教育界的说法，1990年代起进入中国，逐步流行起来。但说着说着就变了，到后来则“一切都变了，完全变了，一种悲催的美已经诞生”……


      
    北京大学法学院天元讲席教授苏力撰文说，海涅说，＂播下的是龙种，收获的却是跳蚤。

    “像个法律人那样思考”(Thinking like a lawyer)这个美国法学教育界的说法，1990年代起进入中国，逐步流行起来。但说着说着就变了，到后来则“一切都变了，完全变了，一种悲催的(terrible)美已经诞生”。非常吊诡的是，恰恰是主张“同国际接轨”的法律人将之本土化了，成了当代中国法学的一道耀(刺?)眼的风景线。

    苏力教授通过＂法律人思维？＂一文打算清理一下这道风景线，并结合个人的经历介绍了什么是“像个法律人那样思考”!

“像个法律人那样思考”是深嵌在英美法和美国法学教育传统中的一个命题

    苏力教授说，“像个法律人那样思考”是深嵌在英美法和美国法学教育传统中的一个命题。其原意从来也不是说，也不意味，法律人有什么独一无二的思维、思维特点或思维方式，仅仅是针对法学院一年级新生的要求，希望他们尽快熟悉英美法的基本制度环境以及分析推理的一些基本技能。

    霍姆斯法官断言对言论自由的最严格保护也不会保护在拥挤的影院乱喊“失火了”

    苏力教授说，尽管举例很容易以偏概全，而且不同人一定会有不同的概括，我还是打算以美国宪法第一修正案关于“表达自由”的判例为例来说明这个命题。
   
    尽管第一修正案是1790年制定的，但美国最高法院第一次审理有关表达自由的“千客案”(Schenck)却是在120年后的1919年。

    在此案中，霍姆斯法官首先断言，表达自由并不绝对，对言论自由的最严格保护也不会保护在拥挤的影院乱喊“失火了”。

    但如何区分受保护的和不受保护的言论呢?他认为，在每个有关表达自由的案件中，司法的关注点都应是“使用语词的环境和使用的性质”是否有“明确和即刻的危险”引发“实质性(或重大)的恶”，而这个恶是国会有权防范的。

当年我留学美国初次接触此判例时并不真的理解霍姆斯的意见

    苏力教授说，我完全能接受千客案判决，也接受霍姆斯言论自由并不绝对的断言;但当年我留学美国初次接触此判例时，并不真的理解霍姆斯的意见，我其实沿袭的是一个中国法学院毕业生养成的关注语词的习惯：这里的争议是否言论或表达?若是，就属于第一修正案表达自由的范围;然后考虑该言论好坏，并且很容易就将一个好坏的道德判断，取代了“有无明显且即刻的危险造成实质性伤害”这样一个经验判断。

    多年后，我重读此案判决，才真正理解，霍姆斯主张的与我的习惯差别很大。在有关言论自由的案件中，他认为法官不必关心这是否言论，是否表达，也不应关心表达的内容你是否赞同和反断，而只是要关心这个可称为“表达”的社会行动可能引发什么后果，多少危险，多大危险以及危险何时发生。

我的初始理解很快在其他案例中受到了挑战

    苏力教授说，首先，是淫秽色情的出版物是否受表达自由的保护?虽然是杂志，或是书，但这显然不是当时我个人认为特别值得保护的表达，例如政治性的或文学艺术或科学技术的表达。

    而且，还有其他问题，淫秽色情出版物是谁的表达，谁在表达?如果说是图片中裸女的表达，也许还说的过去，但摄影者拍摄，艺术家绘画，也勉强算是表达他们的某种“艺术”，但出版商甚或印刷厂印制这类书和杂志是“表达“吗?装订或发行是表达吗?或者这是表达自由要保护(其实我偷偷将之置换为“我认为值得保护”)的表达吗?随后，在另一案件中，律师做广告，也被美国最高法院认为属于言论自由的范畴，受第一修正案的保护。

    由于要考试，我希望自己的答案在符合司法判例的意义上“正确”，正是在这个同美国司法制度紧紧联系在一起的美国法学教育环境中，我必须放弃我对言论自由的理解，而采纳了美国司法对言论自由的理解，即，表达不但包括我们通常认为重要和有价值的表达，而且包括了我们也许会认为不很有价值(广告)，甚至有人认为毫无价值(软色情)的作品。

    但这个理解还很不够，接下来的一些案例让我发现，一种表达是否被归为受言论表达自由的保护，其实与“表达”基本没什么关联。

    例如，如果仅仅看表达，那么无论“软色情”(简单说来，大致就是“不露点”)还是“硬色情”(大致相当于“露点”，或特别是涉及儿童)都应当是表达，但前者受保护，而后者不受。如果说某些色情可能有艺术价值，因此受保护;但一方面“露点”与否与艺术价值大小关系不大——古希腊的雕塑大多露点，而另一方面，即便高级艺术品也并非没有色情意味，因为是否色情不仅与环境有关，也与观赏者的年龄和趣味有关。

    之后，美国最高法院又有判决认为言论自由包括政治竞选捐款的自由，限制政治捐款数额的法律因此限制了人们以政治捐款形式表现的政治表达自由。

    1930-40年代的一些案件中，罢工工人设立纠察，法院认为是“言论性行动”，受表达自由保护。而在1989年和1990年两个判例中，美国联邦最高法院判定，焚烧国旗是一种“象征性言论”，因此，只要国旗是焚烧者自己购买的，就不应禁止，否则就违反了美国宪法第一修正案的表达自由条款。这怎么看首先都应当算是行动吧?!而所谓“象征性言论”，难道不就是说这不是(通常理解的)言论吗?!否则，还有什么不是言论?!

在美国一个言论在法律上是否受到保护关键在于其社会后果

    苏力教授说，之后的思考分析，才令我明白，尽管法律上规定的是表达自由，但在美国，一个言论或一个行动在法律上是否可视为表达而受到保护，关键并不在于它是否常规意义上的言论或行动，而在于其社会后果，是否会引发明显、即刻的重大伤害。

    任何言论甚或行动，只要不是可能引发同时满足了这三个条件的伤害，就会被假定传递了某些有社会价值的信息，就会视为表达而给予宪法保护;如果有明显、即可的重大危险，哪怕是最典型、最常规的言论，也不受言论自由的保护。

    换言之，在法律上，一个行为是否属于言论自由的范畴，其实与其是否言论或表达基本无关，而与其社会后果直接相关。

至此我理解了什么叫做像法律人一样思考

    苏力教授说，这个思考并非牢记法律术语，其由来，其在法律上的特定含义(尽管为考试很有必要)，而是要在阅读大量法律案件中慢慢熟悉、理解和掌握法官关心什么社会后果，为什么关心，他/她们如何以特定方式在司法判决中逐步重新界定和塑造了这些法律关键词，这些常规语词在法律实践中获得了何种特定含义，边界何在，以及为什么等。

    而法律人是在法律制度中行动，除在常规案件中遵循先例外，他们最重要的一点是猜测法官会如何理解和做出何种判断;他们会但主要不是按照法律文字的常规含义简单演绎其逻辑结果，更多也更关键的是想象如此或如彼决定的社会后果。

    他们要评估一些直接的和间接的社会后果，综合平衡、权衡、选择或限定，并会以某种方式将可欲的后果同法律上或先例中的某些关键词勾连起来。上面所说的那个“表达”，以及法律中其他关键词的含义，因此，都是法院和法官基于国家赋予的权力而合法建构的一个非逻辑的社会存在。

    因此，我才真正理解了霍姆斯在谈论普通法时说的，“法律的生命从来不是逻辑，法律的生命是经验”。“像个法律人那样思考”就嵌在这个普通法传统中，而且与英美法国家职业导向的法学院教育也无法分割。



原文标题：法律人思维？

原文来源：《北大法律评论》第14卷第二辑

(立法网  小蚕)