刘厚林：个案回避才是法官回避的关键！

发布时间：2018-06-15 作者：刘厚林

    根据遴选方案中的“禁止条件”可知，对于已经是“审判员”或“助理审判员”的原有法官来说，除存在违法违纪及身体不能胜任工作的条件的均可以报名参加入额遴选，但对于法官的配偶、子女在全省范围内从事律师等有偿法律服务职业的，则只能“二选一”……

    法院人员分类管理是法院改革“四梁八柱”搭建过程中的重要内容。四川法院落实人员分类管理就需将现有的一万余名法官缩减至六千多名员额法官。

    缩减的方法就是通过遴选实现。包括：“法官的配偶、子女在全省范围内从事律师（公职律师除外）等有偿法律服务职业，且不愿退出的”，将有配偶或子女在全省范围从事有偿法律服务职业的法官进行任职回避，不得遴选为员额法官。

    四川法院法官任职回避的条件比较宽松，唯有对具有律师家属的法官进行严格从业限制。

    通过对法官回避的缘起、价值及我国法官回避的类型及依据进行分析研究后，小编认为，目前推行的对法官任职回避规定并不能真正筑起法官利益与当事人利益的防火墙！

    如要实现前述防火墙需要回归法官回避应有的状态，需要从立法上完善任职回避，扩大回避人员的外延；确保个案回避权得到落实，隔离法官和当事人之间的利益；加强法官职业保障，实现审理者裁判；落实司法责任制，实现裁判者负责；完善法官惩戒机制，规范法官的职务行为和职务外不当行为。

“二选一”：横空出世的遴选法官任职回避规定

    党的十八届三中全会召开标志着我国司法改革进入“加速期”，改革的重点内容是法院人员分类管理、司法责任制、落实法官职业保障以及推行省级以下人财物统管。

    具体到法院人员分类管理，四川实行的是“三类人员两种管理”，其中法院人员的具体分类及比例为：

    员额法官35%、审判辅助人员50%、行政人员15%。

    法官通过遴选可成为员额法官，员额法官才具有审判资格，没有入额的审判员或助理审判员将转入审判辅助人员团队。

    审判辅助人员和行政人员的工资待遇晋升方式仍是公务员序列；员额法官实行单独序列，走职业化、专业化路线，发展空间更大，待遇保障更好。

    按照法官员额制的比例要求，四川省高院需要将现有的一万余名的法官缩减到相应的比例，就需要通过“考试＋考核”的方式进行法官遴选。

    根据遴选方案中的“禁止条件”可知，对于已经是“审判员”或“助理审判员”的原有法官来说，除存在违法违纪及身体不能胜任工作的条件的均可以报名参加入额遴选，但对于法官的配偶、子女在全省范围内从事律师等有偿法律服务职业的，则只能“二选一”：

    ——要么自己当法官但配偶、子女就必须到省外执业；

    ——要么配偶、子女继续在省内执业，自己就退出法官队伍。

    换言之，实行的不是个案回避，是直接彻底地退出。

    毫无疑问，这个规定看似在法官和律师之间筑起了“隔离带”，然而是否合法？是否合理？以及能否达到回避的效果？有待推敲。

对遴选法官任职规定的理性辨析

    （一）逻辑起点辨析：有配偶、子女为律师的法官就是“污点”法官

    任职回避的基础是亲属关系，因亲属间的亲密关系可能导致国家工作人员在工作中徇私枉法，故在制度设计上要予以限制。司法腐败中较为凸显的人叫“司法掮客”。

    一个典型的掮客生意是，当一个律师希望通过“搞定”主审法官从而赢得官司，即会与其取得联系，由“掮客”出面担保和介绍，让案子的代理律师与主审法官进行私下的利益输送活动，进而最终获得有利判决。

    司法掮客主要由三类人员组成：一是官员，行政官员及司法工作人员；二是律师等法律从业人员；三是活动能力强的社会人员，如前述官员的亲友或情人。

    如此，如果一个法官的配偶或子女是律师，并且是司法掮客，那么这个法官会为了自己的家庭利益而枉法裁判，或者成为司法掮客影响法院的其他法官枉法裁判。

    据此，目前的规定是：为了将法官个人利益与社会利益之间隔离起来，就对其实施任职回避，有家人是律师等提供法律服务的职业就不得担任法官。

    也就是说，不要理由、不用过错就推定有律师亲属的法官为“污点”法官，不得入额遴选为员额法官，只能退出！

    按照这个逻辑，每个手握公权力的官员的亲属均可与其存在利害关系，均应该筑起“防火墙”——省级干部的亲属应当到省外工作，国级干部的亲属应到国外工作——但这似乎又与反“裸官”的政策又有冲突。

    （二）逻辑终点辨析：不让“污点”法官从事审判工作就能筑起“防火墙”

    关于四川法官的任职回避规定是否能够达到其预期的“隔离墙”效果？不妨举个简单的例子加以分析：

 
    某基层女法官在L市N县基层法院当法官，其配偶在C市某律所当律师，律师从未在其配偶法院代理过案件，两人工作相安无事，律师的当事人不知道其配偶是法官，法官的当事人也不知道其配偶是律师，因两人约定不向当事人泄露家庭信息。

    然而省高院出台这个入额规定后，基层女法官因为配偶的原因不能再当法官了，成为了“污点”法官。而L市H县的基层女法官与其配偶律师通过一张离婚证，仍然各自从事着各自的职业。

    有数据为证，全省的法官因其配偶或子女是律师而没有入额的人数屈指可数，不知是这种家庭组合的人数不多，还是为了规避政策选择了“假离婚”，真正回避的都是老实人，对规则和婚姻制度忠诚的人。

    由此可见，这个法官任职回避规定在部分法官和律师之间确实筑起了“隔壁带”，但没有实现在法官个人利益和社会利益之间筑起“防火墙”。

    （三）正义面纱辨析：法官任职回避规定的合法性与合理性 

    1.严苛的从业限制缺乏合法性依据

    我国《法官法》第8条第3款规定：“非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分”。

    而四川的规定则是不动声色地将在全省范围内具有律师亲属的法官给免职了——这样的免职仅仅凭着一个工作方案还是拟定稿就搞定了——只要法官的配偶、子女是省内律师，在四川省范围内要提供有偿法律服务，就没有报名参加遴选的资格，就不得入额，即不再具有司改后的法官身份，成为迄今为止最苛刻的从业限制：

    其一，不论法官是基层法院还是中高级法院的法官，均要求全省回避，最高院的规定也仅是在任职法院辖区回避，试想一个区县的法官有什么能力去影响全省其他法院的法官，事实上，院长也没有那个影响力；

    其二，不论法官亲属是诉讼律师还是非诉律师，是否在法院代理案件，还是没有代理案件，通通要回避；

    其三，不论法官亲属是为公司提供法律顾问，还是在公安检察机关代理侦查阶段的案件，只要提供了有偿法律服务，通通不行。

    2.严苛的从业限制缺乏合理性依据

    最高院制定的回避规定中曾有要求有配偶、子女在法官任职辖区范围内从事诉讼代理业务的，法官不得从事审判业务的限制，就遭到学界质疑。

    清华大学张卫平教授建议：“对于全国有多少法官的配偶或子女是律师，其中又有多少利益输送，最高人民法院应该给出确切的数据，让外界评估，讨论出台这一规定的必要性。”（赵蕾：《管住配偶子女，管不管兄弟？》载南方周末，AO4版，法治，2011年2月24日）

    四川省高院出台这样的方案之前，不知是否有如下的调研数据：配偶是律师法官违法违纪的比例，非律师配偶法官违法违纪的比例？基层法官是否存在与其他法院法官进行利益输送，导致枉法裁判的案例？

    小编在想，出台这样的“拍脑袋”规定对法官进行从业限制，合理性到底在哪里？能够想到的就是让社会公众认为法官律师不是一家的了？如果真是这样，那么，法官的兄弟姐妹、父母、战友、同学仍然与法官沾上边，靠规定堵住舆论的嘴可行吗？！

    法官的从业权利和择偶自由是否该让步给莫须有的腐败可能性。法无禁止则许可的基本民法精神在法院就行不通了？

    为何两个都懂法的人在一起必然比一个懂法一个不懂法的夫妻组合更容易犯法？显然，如此严苛的从业限制缺乏合理性依据！

法官回避要实现的应有状态

    （一）地域回避与判决公正

    有观点提出法官任职需要地域回避。但随着社会经济发展以及凡进必考的制度，土生土长的法官比例不大。一般来说，法院至少半数以上法官是外地人；而随着人口流动的频繁，法官面对的当事人也不尽是土生土长的。

    也有观点认为法官并不适合地域回避。理由在于“法官臧否，存乎其人，品性纯良之士，砥砺廉隅，愈近梓乡，愈惜名誉。反之，行止卑污者流，荡检逾闲，去家愈远，放纵愈深。”也就是说，法官实行地域回避并不必然判决公正，公正的判决在于法官的品行和合理的回避制度。

    （二）任职回避与判决公正

    客观说，一定范围内的任职回避还是必要的。理由如下：

    一是中国还是个熟人社会，如果某个法院工作人员的近亲属在其任职的法院代理案件，该案件的承办人作为该工作人员的同事，总会碍于情面，难免存在偏私，做不得公正裁判；

    二是法治社会还未完全建成，人们遇到问题第一反应是找关系，而不是按程序办事，虽然法院的绝大多数案件均没有人干预，系法官自由裁判，但因司法公信力不够，老百姓认识误差以及不良代理人的错误宣传，导致许多当事人不信服法院的判决，总会怀疑判决存在合理怀疑。

    因此，法官的父母、配偶和子女不应当在其任职的法院担任代理人或辩护人。

    但不应将法官回避的范围扩大到全省范围，中基层法院的影响力是不可能对全省法院造成影响力的；高院普通法官也没有这样的影响力。

    法官有父母、配偶或子女在其辖区内从事诉讼代理服务的，法官应当回避，这样的规定合情合理。任职回避的地域范围和事项都应有限度，不应无限扩大。

    一个基层法院的法官有可能遴选为中院或高院的法官，但如果为了家属的职业，可以放弃发展，但让一个基层法院的法官在全省范围内回避剥夺的就是法官的基本职业权和生存权，而不是发展权。

    （三）个案回避才是法官回避应当关注的重点

    法官回避的初衷和目标都是为了实现在法官个人利益和当事人利益之间筑起“防火墙”，让法官不得徇私枉法，做到公正裁判。回避的核心是利益冲突回避，没有利益冲突就没有回避的必要。

    多数国家民事诉讼法选择了个案回避作为法官回避的方式，而没有因为法官与律师存在亲属关系就不得担任法官的规定，只有当这种关系可能影响到司法公正，才对个案进行回避。

    例如《德国民事诉讼法》第42条规定：“法官不得执行职务时，或法官有不公正的可能性时，可以申请回避。”落实个案回避才能切实保障当事人的诉讼权益，才是法官回避应当关注的重点。

路径依赖：真正筑起法官利益与当事人利益的防火墙

    法院应是法律人的天堂，在此，应是宪法法律至上，不应有任何形式的违法，对法官的任免也应如此。四川法院禁止有律师家属的法官参加遴选的规定违反法律，也极不合理。

    但目前中国仍处于较强的人际社会，法官一定范围内的任职回避是需要的。小编建议需修改相关法律依据才能完全实现，不能搞法外造“法”。

    （一）立法上完善任职回避，扩大回避人员的外延

    我国《法官法》第16条对任职回避作了规定，对具有亲属关系的任职回避较为宽泛，不能完全避免利益冲突的情形，如夫妻均为两级法院的法官，其中一个法官判决的案件上诉到二审法院，二审法官是一审法官的配偶。因涉及配偶绩效考核等因素，二审法官就与该案件存在利益冲突，应当回避。

    我国从立法上应增加任职回避的范围，不应仅局限于近亲属均系本院或上下级法院领导或一方系业务领导，另一方系非领导审判人员的情形，回避可扩大至：

 
    1.近亲属不得在同一法院任职；

    2.近亲属不得为上下级法院同一类型的人员（即不得同为上下级法院的审判人员、司法辅助人员或行政人员）；

    3.近亲属不得为同一辖区同一类型的司法人员（即检察院的检察官或检察辅助人员不得与法院审判或审判辅助人员为近亲属）；

    4.员额法官的近亲属不得为本辖区行政机关主要领导人或分管政法的领导；

    5.员额法官或其他法院工作人员的近亲属不得在其任职辖区内从事有偿诉讼代理服务；

    6.法院的主要领导人不得在原籍任职，实行任职地域回避。

    （二）确保个案回避权得到落实，隔离法官和当事人之间的利益

    目前，法官在审理案件的过程中都会交待回避权，但是小编所在法院近五年来申请回避的没有一件成功。

    出现这种情况原因是多样的：可能是因为法官办理的上万件案子中均不存在回避的情形；也可能是的回避权的行使存在障碍；也可能是法官或辅助人员的利益与案件存在冲突过于隐形没有暴露出来。

    最高院回避规定第1条和第2条列举了当事人申请回避的情形，主要包括审判人员与案件当事人或代理人存在近亲属关系或存在私下会见、接受宴请等不正当行为，可能影响案件公正审理的，列举的情形还是很具体、明确。

    除了当事人申请回避外，法官也可以自行回避，存在应当回避的情形没有申请回避或自行回避的，院长或者审判委员会应当决定其回避。

    看似完善的回避规定，但实际上让当事人在开庭时听到审判人员的名字立刻作出是否申请回避的决定，并且申请回避还必须有相应的证据，如果申请回避不予准许只能申请复议，复议的程序也没有明确。因此，回避权得不到真正落实。

    落实个案回避，还是保障司法公正的关键。具体可以从以下方面完善：

    1.回避权的交待时间不应在开庭时才告知，而应在送达诉讼权利义务告知书时就告知。

    2.回避的对象不应只包括审判人员还应包括实际上握有案件审判讨论决定权审判委员会成员。

 
    3.回避情形的发现上，因审判人员与案件是否存在利益冲突，具有隐秘性，当事人无从知晓。因此，在送达开庭传票时，审判人员和司法辅助人员应主动书面开示其与案件是否存在利益冲突，与案件当事人是否存在身份关系（包括前配偶关系）、财产关系或其他特殊关系。

 
    4.回避的决定应有书面正式的文书，不应采用口头或记笔录的形式，最好采用诉讼方式解决回避问题而不是行政方式。

    （三）加强法官职业保障，实现审理者裁判

 
    我国《法官法》第11条第1款规定：“法官职务的任免，依照宪法和法律规定的任免权限和程序办理。”第13条列举了法官可以被提请免除职务的八大情形，且没有“兜底条款”。

    然而，客观事实却是这样的：从最高院的规定到省高院的“规定”就能决定某个法官群体集体被免除职务。

    按目前的规定，如果一名法官的配偶、子女在其任职法院辖区内从事律师职业，则即使该法官没有品德问题，也应调离审判岗位，这显然与法官职业保障的精神相背离，也恰恰是我国缺乏法官职业保障制度的典型体现。”

    而四川省高院将任职法院辖区扩大到全省范围，更是无情地剥夺了法官的职业权。法官的职业保障应包括收入保障，裁判保障、身份保障、安全保障、教育保障、监督保障等等。唯有如此，才能在机制上确保法官依法独立公正行使审判权。

    （四）落实司法责任制，实现裁判者负责

    新一轮的司法体制改革将完善司法人员分类管理、完善司法责任制、健全司法人员职业保障、推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理作为改革重点，这对于提高司法队伍的职业化和专业化水平，消除司法行政化和地方化现象，保障司法机关依法独立行使职权意义重大。司法责任制才是牵住法官的“牛鼻子”。

    完善人民法院的司法责任制，必须以严格的审判责任制为核心，法官应当对其履行审判职责的行为承担责任，在审判工作中，故意违反法律法规的，或者因重大过失导致裁判错误并造成严重后果的，依法应当承担违法审判责任。

    法官的职业保障要与其审判职责相对应，要落实相应的监督机制，让审理者裁判、由裁判者负责，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，压缩司法掮客生存的空间。

    （五）完善法官惩戒机制，规范法官的职务行为和不当行为

    根据司法责任制的规定，法官错误裁判应被追责，对裁判案件的质量终身负责。而法官存在不当行为时即使没有错误也应当受到惩戒。

    在英美国家法官惩戒机制中，惩戒机制的任务是对受到质疑的法官行为进行评价，而非对法官判决结果对错进行评价，对判决的评价应由上诉法院通过司法程序完成，否则将对法官依法、诚实作出判断构成影响。

    党中央推行出自上而下的司法改革，力图让我国的司法制度更加优化，让每个司法案件的当事人都能感受到公平正义。

    目前，应借助司法改革的的大背景，完善法官惩戒机制，除将法官在错误判决作为惩戒依据外，还应将法官的职务外不当行为纳入惩戒范围。

    法官本是公正的代言人，若作出招妓、发生婚外情、担任司法掮客等不当行为均应受到惩戒。惩戒的主体以外部监督为主，内部监督为辅。

    如果为了消除部分当事人的顾虑，就以侵犯公民的职业权为代价，将本无利益冲突的法官排除在员额法官之外，将一个基层法官的影响力等同于省级部门主要领导人进行回避——关键这样的规定还达不到预期的效果。

    小编认为，真正要在法官利益与社会利益之间筑起防火墙，只有通过修改《法官法》对任职回避进行合理的规定；通过落实法官职业保障制度和司法责任制实现“审理者裁判，裁判者负责”；通过公示法官与案件及案件当事人或代理人存在的潜在关系，实现个案回避；通过错案追究及不当行为的惩戒严格监督法官的职务行为和职务外行为，给法官筑起铜墙铁壁让司法掮客无缝可钻。

    不能对有律师家属的法官实行“有罪”推定，带有色眼镜看人。法院的任何决策都应以法律为依据，不能为了舆论，为了政绩就牺牲某个群体。一旦法院不讲法将使法律人失去法治信仰，危害及其深远。

原文标题：个案回避才是法官回避的关键！——以四川“二选一”遴选员额法官任职回避规定为视角

原文来源：立法网微信公众号

（立法网　刘厚林/文）