周光权：转型时期刑法立法的思路与方法

发布时间：2018-12-18 作者：周光权

    回顾过去20多年来我国所发生的大规模社会变迁，我们可以更真切地看到转型过程包含了极为复杂和独特的内容，社会转型与经济和社会发展构成了错综复杂的关系，其对刑法立法的活跃产生了全方位的影响。

    晚近刑法立法的特色与态势

    （一）刑法立法的特色

    1．拓宽新领域。刑法修正案扩大处罚范围的方式，突出表现为三种：第一，增设与有组织犯罪、集团犯罪有关的犯罪，成倍地扩大处罚范围。第二，将某些预备行为、帮助行为规定为实行行为。第三，增设大量法定刑较低、涉及社会面管控的轻罪，将许多原来以劳动教养处理的行为轻罪化。

    2．转变法益观。一方面，刑法从消极的法益保护——有法益受到侵害时，刑罚权才能启动，转变为积极的法益保护——立法上积极评估未来可能出现的法益侵害并及时跟进，确立相对较低的行为“入刑”标准。另一方面，针对某种可能造成危险的行为设置罪刑规范，从重视法益实害转向重视法益的抽象危险，从注重保护个人法益转向重视公共法益和社会秩序的保护。

    3．增加新手段。晚近刑法立法可谓刚柔相济。“刚”表现为处罚严厉化：第一，对死缓犯的减刑幅度缩小。第二，《刑法修正案（八）》第4条增设了限制减刑制度，同时在第15条配套规定，被限制减刑的犯罪分子其实际执行的刑期大幅度延长。第三，扩大特殊累犯的范围。第四，提高了数罪并罚时有期徒刑的最高限。第五，缩小缓刑适用范围。第六，增设禁止令措施。第七，提高了分则中部分犯罪的法定刑。第八，《刑法修正案（九）》第44条增设对贪污贿赂罪犯“终身监禁”的规定。“柔”表现为：一方面，降低某些犯罪的处罚标准。另一方面，大幅度缩小某些犯罪的适用范围，进行实质的非犯罪化。

    可以看出，处罚趋于严厉是立法的主流，非犯罪化和非刑罚化只是立法所附带考虑的问题。刑罚由此逐步从报应的工具演变为教育国民的手段，注重从惩罚到一般预防的转向。

    4．赋予新机能。频繁的刑法立法活动表明，刑法的自由保障机能开始逐步转向全面介入社会管控的刑法保护机能，刑法的干预性、工具性特征更加突出。第一，按照市场经济条件下降低政府管控，减少行政审批的要求，通过全国人大制定立法解释的方式，对涉及注册资本的犯罪仅保留个别追究的可能，进行实质上的非犯罪化。第二，对收买被拐卖的妇女儿童罪、行贿罪从严处罚，几乎将立法上的“加法”做到了极致。第三，刑事司法机构和行政管制机构的职能紧密关联。第四，立法上有意淡化刑法的附属性。

    5．面临新难题。具体表现在：第一，刑法要面向未来，实现有效预防和威慑，重刑配置可能就比较多，但司法上对其运用较少，处罚趋重的实际效果如何尚难以判断；某些罪名实践中发案率本身就较低，属于罕见的情形，因而出现了部分宣示性刑法立法。第二，不法的直观性、可感性降低。犯罪应当是指某种客观上造成相当程度的社会危害的行为，但是，增设新罪时设立的抽象危险犯或某些侵害公共法益的犯罪，其危害性并不是具体的，不是法益实害意义上的损害，公众不能从行为中直接感知某种针对法益的危害性，犯罪的危害难以凭经验、靠感觉加以认知，被害人的形象变得很稀薄。第三，刑法成为解决社会问题时必须考虑的手段，与历来减少社会对立面，缩小刑罚打击范围的思路或不一致。

    （二）社会高速转型促进刑法立法活跃

    中国刑法立法出现上述特点，甚至在某些方面具有根本性转向，其原因是多重的，但总体上是由当下中国高速的社会转型所决定的。回顾过去20多年来我国所发生的大规模社会变迁，我们可以更真切地看到转型过程包含了极为复杂和独特的内容，社会转型与经济和社会发展构成了错综复杂的关系，其对刑法立法的活跃产生了全方位的影响。对晚近刑法立法有重大影响的包括经济转型、社会治理方式转型、价值观转型、生态目标转型、政治治理方式的转型等。在转型关键期，立法者为建构新的秩序目标，不断通过成文刑法将国家意志法律化。因此，近年来，我国刑法立法处于活跃期，无不与社会转型所带来的一系列变化有关。

    （三）态势：对传统刑法观的偏离

    1．与传统刑法观之间的距离。第一，刑法立场的转变。在刑法领域贯彻法治观念的核心是坚持罪刑法定主义。1997年修订后的刑法在犯罪论部分基本贯彻了客观主义立场。但是，原本朝着古典主义目标挺进的刑法观后来有所调整——通过多个修正案，刑法成为广泛地参与社会治理的“功能性工具”，刑法主观主义的某些特征开始展现。第二，刑法平等原则有所动摇。第三，刑法有时不再是最后手段。传统刑法观认为，犯罪是具有严重社会危害性的行为；刑法第13条也规定，危害行为情节显著轻微的，不是犯罪。但是，晚近立法中的下列情形似乎表明，刑法有时已经不再是最后手段，而是站到了社会治理的最前线，这就在很大程度上偏离了传统刑法观。一方面，用刑法手段替代一般社会生活领域的管控。另一方面，将某些中性行为犯罪化，明显具有因对特定领域的行政管制力不足，而用刑法方法替代的特点。

    2．可能招致过度刑法化的质疑。在传统上，刑法对社会治理的参与总是保守和消极的。但近年来的中国刑法立法呈现出扭转传统刑法观的趋势。对此，有学者表达了忧虑，认为当下中国出现了刑法过度干预的问题。本文并不赞成上述关于刑法干预过度的判断。

    未来刑法立法的总体思路

    （一）能动立法

    1．能动立法的观念基础。第一，刑法规制的行为必须具有立法者不可容忍的性质，而无须达到传统上的严重程度。第二，能动立法与刑法谦抑性的当代解读。有学者认为，综观历次刑法修正案新增的数十个罪名，无不以扩大国家刑罚权力、缩小或限制公民之自由为内容。这体现了我国刑事立法仍然在工具主义的轨道上前行，因此，我国应该停止以犯罪化为内容的刑事立法。但这种观点明显值得商榷。限定处罚范围不是刑法谦抑性（刑法的辅助性、最后手段性、片断性）的必然内容，立法上进行一定程度的犯罪化未必违背刑法谦抑性。

    2．未来必须加大犯罪化力度的理由。首先，这是建设法治国家的要求。其次，媒体的发达、传播的迅捷使得公众的处罚呼吁可以充分表达出来并被放大；社会成员的价值观分化，不同群体对违法行为的感受不同，对犯罪化的不同要求也都被提出来。我国不少刑法立法就是回应社会需求的结果。再次，随着科学技术的发展和社会转型，社会生活的危险性、复杂性，社会成员的陌生程度、对经济利益的追求都在增加，个人的不安感强烈，刑法介入社会生活的要求也增加，处罚早期化、处罚范围扩大化在所难免。最后，犯罪化与国外的刑法立法趋势相呼应。

    3．能动立法的内容。第一，犯罪化。肯定犯罪化是未来立法的主流，在增设新罪上就要考虑：首先，对已有的常见犯罪还需要进一步分解、细化。其次，需要新增一些不太受时代变迁影响的危害行为。最后，对涉及人类生存的犯罪必须大量规定。第二，刑罚手段多元且灵活。

    （二）理性立法

    1．对公众的处罚呼吁必须进行过滤。2．理性意味着限度。3．理性立法必须反对重刑化。

    （三）多元立法

    1．犯罪分层。立法多元的一个表现是对犯罪进行分层，并根据不同的犯罪类型设置配套法律制度。这要求立法者不能笼统地使用“犯罪”这一概念，而应恰当评估犯罪的轻重。犯罪性质的轻重是一个客观存在的事实，根据犯罪轻重区别对待，是各国刑法的通例。

    2．立法分散。多元立法要求刑法立法形式分散而非集中。这意味着不能将所有罪刑规范都归拢到刑法典中，不能仅靠一部刑法典“包打天下”，法典不能终结单行法，大量制定单行刑法和附属刑法是世界各国通例。在1997年修改刑法时，走的则是制定统一刑法典的路子。之后，凡是需要增加犯罪类型与修改法定刑的，一律以修正案的方式对刑法典进行修改。但这种将所有犯罪都往刑法典框子里装的做法未必是最佳方案，用“大而全”的刑法典来包罗所有犯罪的立法模式，从长远看并不现实。但是，如果考虑立法技术的有限性、一般预防的需要和司法实务便利等因素，在未来中国，未必非得采用分别制定刑法典、单行刑法、附属刑法的做法，该模式也存在一定弊端。

    （作者单位：清华大学法学院。原文发表于《中国社会科学》2016年第3期，李树民 摘）

原文标题：转型时期刑法立法的思路与方法

原文来源：中国社会科学网