叶建平：立法谣

发布时间：2020-03-12 作者：叶建平

    立法是立规矩、定章程的活动，一般又称法律创制，通常是指国家权力机关以及其他特定国家机关依照一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可、修改或废止法律规范的活动。立法有严谨的程序和明确的分类，这里试用七字拟对立法的类型进行基本的概括。



    从事立法工作多年，某日，忽有所思，信笔写了一首小诗，姑名之为立法谣。诗曰：

    上面的小诗，试图对立法的内涵、审议的方法、评价的标准以及立法的生态等立法活动相关的要素进行简单的概括，现试释如下。
 

    一、立法的种类：制认修终释授清

    诗的第一句根据立法活动的内涵概括了七种主要的立法类型。

    立法是立规矩、定章程的活动，一般又称法律创制，通常是指国家权力机关以及其他特定国家机关依照一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可、修改或废止法律规范的活动。立法有严谨的程序和明确的分类，这里试用七字拟对立法的类型进行基本的概括。

    “制”，指法的制定，即制定法律规范，指国家机关根据社会需要，运用立法技术，为人们的社会活动创造出行为规范的专门性活动。这种被创造出来的规范，一般都表现在国家制定的规范性法律文件之中。狭义的立法仅指最高国家权力机关及其常设机关制定法律的活动，广义的立法是指法定的国家机关制定规范性文件的活动，既包括权力机关的法律法规的创制，也包括授权机关的法规、规章的创制。需要指出的是，可以认为“制”字包含了“纂”字。“纂”即法律编纂，是指国家立法机关将属于某一法律部门的所有现行规范性法律文件进行加工整理，创制新的规范，修改不合适的规范，废除过时的规范，从而编制成内容和谐一致、体例完整合理的系统化的新的规范性法律文件或法典，如民法典的编纂，因其是典型的综合性立法活动，其本身就是一项法的创制。

    “认”，指法的认可，即认可法律规范，指国家机关根据社会需要，将社会中已存在的一些行为规范认可为法律规范的专门性活动。一是事实上赋予某种规范以法律上的效力，即在法律适用活动中或国家的其他活动中，遵循社会中已存在的某种习惯和惯例，使这些习惯和惯例在事实上进入了法律规范体系；二是在国家的法律文件中明确认可某些规范具有法律上的效力。习惯法为当代中国正式的法律渊源，通过认可赋予习惯以法律地位，确认了习惯法在我国正式法律渊源中次要、补充的法律渊源地位。当代中国法律对习惯认可的变化，代表了一种“为生活而立法”的新的立法理念。

    “修”，指法的修改，是指有权的国家机关通过变更现行规范性法律文件的某些内容或形式使其适应新的需要或呈现新的面貌的活动，包括删除原有内容和补充新的内容。修改法律，包括修改、修订、修正。修改指“改正错误、缺点”，修订指“修改订正”，修正指“修改使正确”。相比较而言，修改的外延最大，修订次之，修正则最小；修正是对法律部分条文进行修改使之进一步明确的表述，而修改相对笼统全面，修订涉及法律的全面修改。这里，有必要强调法律补充的问题，法律补充是有权的国家机关在现行规范性法律文件中加进新内容使其更趋完善的活动。法律补充和修改，是变动现行法律的两种基本形式。不少著述有专门论及，我国宪法第六十七条、立法法第七条也有专门规定：全国人民代表大会常务委员会的一项职权是“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”，即是将补充和修改并列。法律补充不改变法律的原有内容，这一点上看有别于法律修改，但补充后原来法律便发生变化，在这个意义上法律补充也是一种法律修改。

    “终”，指法的废止。废止又叫废除，指享有立法权的国家机关依法定程序和方式宣布终止某种现行法效力的活动。废止的形式有明示废止和默示废止，主要方式有三：一是颁布专门文件宣布终止某项法律或某些条款的效力；二是制定新的法律文件代替相同内容的原有法律文件，使原有法律文件自然失效，或者在新法律文件中载明终止旧法律文件的效力；三是在法律文件中载明该文件有效的条件，当这些条件消失时，该法律文件的效力自然终止。

    “释”，指立法解释，是指由有权创制法律法规的国家机关对其所创制的法律法规所作的解释，是立法机关根据立法原意，对法律规范具体条文的含义以及所使用的概念、术语、定义所作的说明。作出法律解释的目的是为了更准确地理解和适用法律。立法解释同被解释的法律法规具有同等的法律效力。

    “授”，指立法授权。既包括授权立法，也包括授权调整或者暂时停止实施法律法规的部分规定。立法法规定，专属立法事项尚未制定法律的，除明定事项内容外，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。同时，立法法规定，全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。其他层次的立法也有部分类同性的规定。

    “清”，指法的清理，即法律清理，也叫法规清理，是指有关国家立法机关或授权机关根据国家的统一安排或法律的规定，按照一定的程序，对一定时期和范围的规范性法律文件进行审查、清理、整理，并重新确定其法律效力的活动。其情形有二，一是根据国家的统一安排而有计划进行的法律清理活动；二是根据法律的规定，即当一部新法律或法规颁布以后，对凡与新法有关涉的有关法律、法规要做相应的清理工作，以确定有关法律、法规是否仍然有效、并进行相应的修订。其结果有三：一是明令废止；二是进行修订；三是继续有效。在法律汇编、法律编纂、法律清理这三种规范化法律文件系统化的形式中，后两者已如所述，而法律汇编不是立法活动，故不予列入。

    这里需要说明的是，如遵从立法工作中一种约定俗成的叫法，本句似可改为“立改废释认授清”，以前常将立法内容概括为“立改废”，但这种说法并不全面，逻辑上也不协调，如“立”字这里应指狭义的立法，即法的制定，但“立改废”又常与“立法”连用，大小概念混用，容易造成混淆；“改”字难以涵盖修改、修订、修正的具体类别及各自含义；没有反映“认可”这一重要的立法形式，没有体现其他立法活动种类，如此等等，不一而足，故此说明以作参考。

 

    二、审议的方法：去留加换合疑精

    诗的第二句基于立法实践概括了七种法律法规草案审议以及修改的方法。

    法律法规草案起草后，在征求意见、研究论证、会议审议中，经常有人天马行空、洋洋洒洒或宏篇大论或绘声绘色地发表一大堆意见建议，但对于法律法规的完善并无实质意义、实在价值。因此，希望籍此给讨论、审议、完善法律法规草案提出更加有针对性的方法指引，虽仅七字，但已能基本概括。

    “去”，指法律法规草案内容的删除。删去法律法规草案中与上位法相抵触、与法理相悖、逻辑混乱、表达错误、不合理、不适当以及无益无效的篇章结构（名编章节）、条款项目、字词句段、标点符号。

    “留”，指法律法规草案内容的保留。对法律法规草案中的篇章结构、条款项目、字词句段予以整体或者部分保留。

    “加”，指法律法规草案内容的添加。在法律法规草案的篇章结构、条款项目、字词句段中增加需要、适用、合理的相关内容。

    “换”，指法律法规草案内容的调换。调动置换，把不同位置的篇章结构、条款项目、字词句段安置到新的位置上，或者把两个位置的条款项目字词句段交叉置换，包括更换、更替，也包括彼此互换。

    “合”，指法律法规草案内容的整合。将法律法规草案的原来不在同一处的相关篇章结构、条款项目、字词句段等相关内容调整位置，整合到一起。“换”与“合”都是为了使逻辑更加严密，相关内容更加合理、协调。

    “疑”，指出法律法规草案内容中的可疑之处。发现问题，即使一时没有更好的修改方法，也可指出有待商榷、不妥不当、可能存疑的内容，留待他人或者以后思考、研析、完善。

    “精”，指对法律法规草案的内容进行修改、优化，使之更佳更妥、尽善尽美。指对法律法规草案整体或者其中的篇章结构、条款项目、字词句段、标点符号等有关内容进行科学化、合理化、和谐化、精致化的优化处理。

    无论是立法的必要性、可行性的论证，立法目的、立法精神的体现，以及具体规范性、适用性的实现，都可以适用或综合使用以上基本方法。

 

    三、评价的标准：法情适效规谐特

    诗的第三句立足立法活动的特点概括了关于法律法规质量的七个方面的基本要求，也可以说是七大主要评价标准。

    正如诗无达诂，立法是对广袤的社会生活设立界桩的工作，自然也是一门缺憾的艺术，法律法规为社会行为提供稳定、权威、可预见的指引，制定之后是为了长期、反复的适用，但社会现象纷繁复杂，社会发展瞬息万变，专业内容博大精深，立法工作包罗万象，难免会出现一些挂一漏万、始料未及的状况。因此，立法伊始，即宜以高质量为追求，确立相应的规范作为对照的要求，也可以作为自我以及社会评价的标准。

    “法”，指法律法规的合法性。包括立法的主体、权限、程序，符合法律法规的基本原则和一般要求，规范之间没有存在法理上的相互矛盾冲突，下位法没有出现与上位法相抵触的内容，规章规定具有上位法的依据。

    “情”，指法律法规的合情理性。是指法律法规的相关内容能够做到逻辑圆满，全部规范合情合理，符合常情常理，符合国情、区情、实情、人情，符合公理、法理、事理、文理，符合客观、理性要求。

    “适”，指法律法规的适用性。是指法律法规符合社会发展方向、趋势、规律，行为规范要求具有可操作性，不强人所难，适度适当，容易适用，方便执行，公众也乐于遵守。

    “效”，指法律法规的实效性。是指法律法规规则规范与其目的、任务相匹配，与其功能、效果相一致，法律法规的规定的施行在现实社会生活中能够而且足以取得良好的效果。

    “规”，指法律法规的规范性。是指法律法规的相关要素特别是其规范内容符合制度规律、制度伦理、制度原则、制度规范的一般精神和具体要求。

    “谐”，指法律法规的和谐性。是指法律法规内部的和谐化和外部的协调性，整体和局部都处于和谐的状态，消除各处各种大大小小的不和谐的问题。

    “特”，指法律法规的特色性。是指法律法规立足实际情况，体现现实需要，突出规范特点，突出调整事项特征，特别是要突出调整对象、规范行业、适用区域的特色。这一标准在地方立法中的要求更加突出。

 

    四、立法的生态：需调参研议决行

    诗的第四句试图运用系统的立法观念阐释立法的生态链以及生态特征和要求。

    从制度需求的形成、表达，到制度产品的生产、供给，中间经历制度材料到制度梦想的加工、打磨的过程，立法是一条漫长而又艰辛的制度生产道路。

    “需”，指立法的需求。法律作为普遍性的行为规范，它的制定是建立在人类能够鉴别、判断、评价和认识客观事物真理基础之上的一种高度自觉性的行为。立法是制度供给，要做到有效供给，首先应当关注制度需求的形成，畅通社会需求的有效表达，完善制度需求的收集和处理机制。

    “调”，指立法的调查。立法必须注意重视社会立法需求，注意构建平台，畅通渠道，深入调查，掌握实情，尊重民意、反映民情、汇聚民力、汇集民智、顺应民心、致力民生，解构需求，分析提炼，科学转化为制度建设的基础，制订计划，组织起草，合理规范。没有调查就没有发言权，不作正确的调查同样没有发言权。

    “参”，指立法的参与。公众参与立法本是民主立法的直接要求，在中国目前现有的制度渠道内，公众参与立法的形式主要体现于立法调研、书面征求意见、公布法律草案征求意见、座谈会、论证会、听证会、公开征集立法项目建议、委托起草法案以及列席和旁听等活动。从发展的角度看，还可以从改进人大代表选举机制和联系选民制度、扩大立法公开度、完善立法听证制度、善用现代技术手段等方面作出探索和努力，不断扩大公众立法参与的途径、丰富公众立法参与的形式、创新公众立法参与的模式，从而保障公众更加广泛、更加主动、更加有效地参与到立法过程中。

    “研”，指立法的研究。立法事关公众的行为规范，事关社会整体和长远利益，而人类的利益需求又总是纵横交错，立法经常需要在矛盾的焦点上砍一刀，因此也注定了立法调研的重要程度。只有深入基层，深入群众，深入实际，实实在在了解情况，接触问题，听取各方面意见，集思广益，全面、准确地反映人民的根本利益和要求，认真分析，科学研究，才能保证立法工作的正确方向，才能保证立法的质量和效益。为此，立法调研特别需要有广度、有深度、有高度、有精度，带着问题研究，抛出观点碰撞，带回意见研究，充分研究琢磨，在立法动议、法规草拟、法规审议诸环节都要做好研究工作。

    “议”，指法律法规草案的审议。法律草案的审议是指立法机关对已经拟定的法律草案进行审查和讨论。法律草案的审议是保证立法质量，促使立法更加科学、规范和成熟的重要环节，实质是充分发扬民主、集思广益的过程。在审议法律草案的过程中，相应机关要对立法目的、立法精神、法律草案与其他法律之间的协调性以及立法技术等问题进行综合审查。法律草案的审议既有人大有关委员会的先行审议，又有法制委员会的统一审议；既有人大常委会的审议，又有代表大会的审议。

    “决”，指法律法规草案的表决。这是立法程序中具有决定意义的一个步骤。表决是有立法权的机关和人员对立法议案案即法律草案表示赞成、反对或弃权的最终态度。关于通过法律的法定人数，世界各国有不同的规定。我国宪法的修改，由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上的多数通过；列入人大会议审议的法律案，由全体代表的过半数通过；列入人大常委会审议的法律案，由全体常委会组成人员的过半数通过。已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵照执行。设区的市通过地方性法规后，还要报经省级人大常委会批准，再行公布。

    “行”，指法律法规的施行。是指通过一定的方式使法律规范的要求和规定在社会生活中得到贯彻和实现的活动，是法作用于社会关系的特殊形式。法在社会生活中被实际施行，包括法的执行（执法）、法的适用（司法）、法的遵守（守法）和法律监督，也离不开法的宣传。为了检验立法的质量，可以适时开展执法检查（法律巡查）、立法后评估等工作。

    如果拉长、扩张立法生态链，可将本句修改为“参议论研行督评”。在这里，可以提及的还有“论”“督”“评”三字。“论”是指立法论证及与此相关的活动，立法论证是指在立法过程中对将要制定的法律规范所进行的论证。“督”是指监督，立法活动受到多方面的监督，开门立法、公众参与以及与此相关的活动既是民主参与也是民主监督；法律的效力规则以及不抵触原则、不溯及既往规则等既是约束也是内在监督；设区的市地方性法规报省级人大常委会批准是程序性的监督，还有从立法计划编制、征询意见以及其他相关工作的指导与监督；行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案以及由此可能发生的“改变与撤销”，更是一种对于立法的特定监督形式，是立法活动的组成部分。“评”是指立法评估，包括立法前、立法后评估，指在立法之前或在法律法规制定出来以后，由立法部门、执法部门及社会公众、专家学者等，采用社会调查、定量分析、成本与效益计算等多种方式，对立法的效果风险或法律法规实施后的效果状态进行分析评价，提出针对性的意见建议。“评”往往含有“督”的功能，而执法检查则既有督促“行”的内容，又含有“评”的内涵。

    总而言之，小诗通过对立法活动相关要素的概括表达，希望以简明的形式让公众了解立法活动及其内涵，进一步凸显立法尤其是更加广泛的地方立法的人民性、科学性、特色性和实效性的特征，更好的落实科学立法、民主立法、依法立法的要求。



原文标题：叶建平：立法谣

原文来源：立法网微信公众号

（立法网　叶建平/文）