王启庭：法律依据之争 对法检两院规范性文件能否备案审查

发布时间：2020-03-12 作者：王启庭

    多年来，关于省级法检两院制定的司法规范性文件是否应当纳入备案审查范围的问题，各界各地认识与做法差异较大。



    多年来，关于省级法检两院制定的司法规范性文件是否应当纳入备案审查范围的问题，各界各地认识与做法差异较大。笔者从省级法检两院规范性文件的种类形式及联系区别分析入手，通过阐释此类规范性文件的正当性与负面性，探析其纳入人大备案审查的法律政策支撑及法理依据，最终确立备案审查的范围并找出备案审查的可能路径与立法模式，以期对修改完善国家设立的规范性文件备案审查制度有所裨益。

 

    省级法检两院规范性文件的主要类型

    经实证研究发现，目前省级法检两院规范性文件主要有以下四种类型：

    （一）司法业务文件

    在阐述省级法检两院“司法业务文件”之前，有必要首先厘清最高两院的两类司法业务文件：“司法解释”与“司法解释性质文件”。
关于“司法解释”。建国以来，国家最高立法机关仅授权最高法院和最高检察院享有司法解释权。全国人大常委会1981年6月通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。2015年修订后的《立法法》在再次重申最高两院的司法解释权的基础上，更是进一步重申地方两院“不得作出具体应用法律的解释”。因此，司法解释是“两高”的专属权，国家法律从未授权地方法检两院享有这个权力。

    关于“司法解释性质文件”。据考察发现，虽然国家法律从来没有授权最高两院和地方法检两院制定“司法解释性质文件”的权力，但实务中最高法院根据全国范围内司法业务与司法管理的需要，制定了大批量的“司法解释性质文件”，在法律适用和司法工作中也确实发挥了巨大作用。但此类规范性文件毕竟并不等同于“司法解释”，二者之间既有密切联系，又有明显区别。

    “司法解释性质文件”与“司法解释”的联系：一是从目的上看，两者均是最高两院制定的司法规范性文件，目的在于规范和指导各级人民法院的审判工作；二是从称谓上看，在2012年之前，最高法院曾将所有的规范性文件（包括“司法解释”和“其他非司法解释文件”）统称为“司法文件”，如自1986年开始由最高法院研究室编发的《司法文件选》连续出版物，均称上面刊发的所有文件均为“司法文件”，直到2012年最高法院发布《关于废止1979年底以前发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第八批）的决定》时，才有了“司法解释”和“司法解释性质文件”两种不同的称谓。只是其罗列的两类文件仍然混编在一起，读者常常难以判断二者的区别。

    “司法解释性质文件”与“司法解释”的区别：一是文件形式不同。最高法院1997年、2006年先后作出《关于司法解释工作的若干规定》《关于司法解释工作的规定》，明确司法解释分为“解释”“规定”“批复”和“决定”四种。而对“司法解释性质文件”的形式未作规定。司法实务中，有关“司法解释性质文件”主要有“（指导）意见”“通知”“会议纪要”“领导讲话”“答记者问”等形式。二是文件编号不同。根据最高法院相关规定，“司法解释”需以“法释”编号发布，而“司法解释性质文件”不得使用“法释”编号发布，实务中其编号有“法发”或“法”等。三是法律效力不同。“司法解释”是经过最高法院审委会讨论通过的，在裁判文书中可以直接引用，具有普遍法律约束力。而“司法解释性质的文件”能否援用没有明确规定，只是2012年最高法院在《关于废止1979年底以前发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第八批）的决定》中才第一次规定“过去依据……司法解释和司法解释文件对有关案件作出的判决、裁定仍然有效”。自此之后的第九批至十一批清理司法解释的决定中，都作了相同的规定。直到2017年最高法院在《关于废止部分司法解释和司法解释性质文件（第十二批）的决定》中进一步规定：“过去依据或参照下列司法解释和司法解释性质文件对有关案件作出的判决、裁定仍然有效。当事人对废止决定公布前的行政行为不服，在决定公布后提起行政诉讼或者进入再审程序的……人民法院可依据相关司法解释和司法解释性质文件作出裁判”。可见，最高人民法院虽然明确了司法解释性质文件的法律效力，但也只限于行政诉讼的范畴。此外，从此类文件本身看，多数文件中有“各级法院应当遵照执行”等要求。不过，笔者在调研中发现，司法实务中，各地法院在对一些案件的裁判中，为数不少的还是援引了这些“司法解释性文件”作为裁判理由或者裁判依据。

    关于省级法检两院的司法业务文件。众所周知，地方法检两院特别是省级法检两院为了指导审判（检察）业务，在没有相关司法解释或司法解释不明的前提下为了确保法律和司法解释在一定区域内执行的一致性，针对某类案件或某类审判事项制作了大量“司法业务文件”。这些文件也多以“（指导）意见”“规定”“通知”“会议纪要”“领导讲话”等形式表现出来，实务中多有发文编号，且以“红头文件”出现。显而易见，此类文件在形式上与“司法解释性质文件”没有区别，故不少地方将省级法检两院此类司法业务文件称之为“司法解释性质文件”也就顺理成章了。
关于省级法检两院能否制定此类规范性文件？经历了一个“否定——肯定——既肯定又否定”的演变过程：

    1987年，最高法院持否定态度。当年，最高法院《关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》明确指出，地方各级法院不宜制定具有司法解释性质的文件。但没有明确界定何谓“司法解释性质文件”，于是不少地方法院“打擦边球”，开始发布“工作规则”“通知”“意见”等一系列规范性文件。

    2009年，最高法院采肯定态度。是年，最高法院在《关于司法公开的六项规定》中明确规定：“地方法院应采取及时、便捷方式，向社会公开关于法院的方针政策、各种规范性文件和审判指导意见”。

    2010年，最高法院再次持肯定态度。最高法院在《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》中规定：省高级法院“通过审理案件、制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式，对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导”。——不仅再次肯定了省高级法院可以制定司法文件，而且首次对省高级法院制定的业务指导文件正式命名为“审判业务文件”。由于最高法院态度的大转变，致使各地高级法院不仅单独制定此类文件，而且还不时联合其他主体共同发布。与此同时，更多的中级法院甚至基层法院也争相效法，不断发布类似文件。

 

    2012年，最高两院又持否定态度。针对地方法检两院规范性文件过多过滥的乱象，最高两院开始纠偏。最高法院、最高检察院在当年联合发布的《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》中明确规定：“地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的‘指导意见’‘规定’等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引”。由于这个“禁令”所纠正的内容不彻底且还留有余地，似乎可以由此理解为：省级法检两院制定诸如“解答”“会议纪要”等形式的规范性文件用于指导审判业务还是可以的——否则，上述通知中所述“制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引”一句就不好理解，无法落到实处。由此，人们有理由相信，最高两院的这个事关地方法检两院能否制定规范性文件的《联合通知》是自相矛盾的！于是，《联合通知》发布后，对地方法检两院几乎没有约束力，在司法工作中单独或联合发布司法规范性文件成为常态。不过为了避嫌，一些法检两院发布的司法业务文件多以“司法文件”的形式设置在法院网上，与先前多以“司法解释性质文件”栏目设置在法院网站上有所不同。

    （二）司法解释的实施意见

    地方省级法检两院为了有效贯彻执行最高两院的司法解释，以指导辖区内审判（检察）业务的顺利开展，常常制定某种规范性文件将司法解释具体化，从而更好地运用于司法工作。如办理盗窃、毒品等案件中有关犯罪数额的具体执行标准：《关于我省盗窃罪具体数额执行标准的通知》《关于当前审理毒品犯罪案件有关问题的意见》等。

    此类规范性文件，通常是在最高两院授权的数额范围内，由省级法检两院结合本省经济发展以及相关犯罪在全国的排名等因素，出台本省的具体执行标准，一般还需要报最高两院批准或备案。如2013年最高法院在《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定：“各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济发展状况，在最高人民法院规定的数额幅度内，研究确定本地区执行具体数额标准，报最高人民法院备案”；2014年最高法院在《关于常见犯罪的量刑指导意见》明确赋权各级人民法院应当结合当地实际制定实施细则。
 

    由此可见，高级人民法院在某些方面还是具有制定地方司法解释性质文件的权力，只不过这个权力来自于最高人民法院的专项赋权或概括赋权。故此类规范性文件由于有了相当于“上位法”的司法解释的授权，其合法性自不待言，所以笔者为其创造了一个新词：“司法解释实施意见”。

 

    （三）司法工作的指导意见

    省级法检两院制定此类文件的目的，主要是为了从整体上加强特定审判（检察）业务工作、专项审判（检察）工作等工作机制的构建与推进，如《关于构建依法服务保障民营经济健康发展协作机制的意见》《关于全省法院案件评查的规定》《关于全面推进全省法院诉内流程源头治理的实施方案（试行）》等。

    此类文件虽有“意见”“规定”等形式，并与“司法业务文件”的形式有相同或相似之处，但其重点在于工作上的宏观指导，一般从审判（检察）工作方向、工作机制、工作措施等方面提出明确要求，多数不涉及对法律的理解与适用问题，也不直接涉及当事人权利义务的分配。
当然，研究中也发现有少量涉及审判（检察）业务工作如何衔接的程序处理而间接波及到当事人权利义务的，如《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》等。

    （四）司法行政的管理规范

    同最高两院在制定司法解释的同时也发布了不少司法解释性质文件一样，省级法检两院制定的规范性文件并非都与司法业务相关，其中，在日常的司法行政管理活动中，也发布了大量与司法业务无关而属于审判或检察系统内部或系统上下的人事与财物等行政管理方面的文件，即“行政管理性质文件”。如涉及法官或检察官员额制、助理人员、书记员、司法警察、司法技术人员、人员培训、经费、法庭建设、信息化建设等人财物管理方面而制定的规范性文件。这类文件一般不涉及案件当事人的权利义务。对于这类文件，笔者统称为“司法行政管理性文件”。

    对省级法检两院规范性文件备案审查是否于法无据

    关于省级法检两院的规范性文件是否能够纳入人大备案审查的监督范围，存在两种针锋相对的观点和理由：

    反方：将法检两院规范性文件纳入备案审查于法无据

    反对将省级法检两院的规范性文件纳入人大备案审查监督范围的主要理由是：立法法、监督法仅规定“两高”司法解释报全国人大常委会备案，并未规定地方人大对地方“两院”规范性文件进行备案审查。如果将对司法规范性文件的备案审查由监督法规定的最高两院的司法解释扩展至省级法检两院的规范性文件，于法无据。于是，在不少省级人大常委会通过的有关《监督法》的实施细则中，都把地方法检两院的规范性文件排除在备案审查之外。如2007年11月30日，就在全国人大常委会发布的监督法实施的当年，吉林省人大常委会通过的《吉林省实施＜中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法＞办法》第五章（规范性文件的备案审查），就将备案审查的范围明确界定为：下列规范性文件，应当自公布之日起三十日内，报送备案：（一）省人民政府制定的规章，报送省人民代表大会常务委员会备案；（二）较大的市的人民政府制定的规章，报送本级人民代表大会常务委员会，同时报送省人民代表大会常务委员会备案；（三）县级以上人民政府发布的具有普遍约束力的决定、命令，报送本级人民代表大会常务委员会备案；（四）本省各级人民代表大会及其常务委员会发布的具有普遍约束力的决定、决议，报送上一级人民代表大会常务委员会备案。——明白无误地将省级法检两院的司法规范性文件排除在备案审查之外。

    正方：将法检两院规范性文件纳入备案审查于法有据

    支持将省级法检两院的规范性文件纳入人大备案审查监督范围的主要理由是：首先，既然立法法、监督法都规定了最高两院的司法解释都需要备案审查，那么，如果不将地方两院的规范性文件纳入备案审查，就会因这些规范性文件缺乏监督任其泛滥，危害十分严重；其次，在各级人大常委会的立法监督实践中，已有部分省级人大已将地方两院制定的规范性文件纳入了备案审查监督范围，并且已取得较好的效果，这些成功经验值得借鉴。

    2019年9月24日，上海市第十五届人大常委会第二十九次主任会议通过《关于市高级人民法院、市人民检察院规范性文件备案审查工作的若干规定》，并自2019年10月1日起试行。据报道，在《若干规定》通过后的当天下午，上海市人大常委会召开本市“两院”规范性文件备案审查工作座谈会，标志着该项工作正式启动。会上，市人大常委会法工委负责人就《若干规定》作说明，市高级人民法院院长刘晓云、市人民检察院检察长张本才就本市“两院”如何贯彻落实《若干规定》做好相关工作发言。

    据悉，《若干规定》对上海市“两院”规范性文件的报备范围、审查内容和方式等进行了明确，要求探索建立相应工作机制。市人大常委会主任殷一璀指出，对规范性文件进行备案审查、推进本市“两院”规范性文件备案审查工作，是维护国家法制统一、保证宪法法律正确实施的重要举措，是《宪法》《立法法》和《监督法》赋予地方人大常委会的法定职责。要按照全国人大常委会关于规范性文件都应当纳入备案审查范围，实现备案审查全覆盖的要求，统一思想、提高站位，加强协同配合、相互支持，抓紧学习、审慎把握、及时总结，确保本市“两院”规范性文件备案审查工作顺利起步，稳步推进。

 

    2019年11月26日，在湖南省十三届人大常委会第十四次会议上，省人大法制委副主任委员、常委会法工委主任吴秋菊就省人大常委会2019年规范性文件备案审查工作情况作报告。据介绍，这是自2018年以来，省人大常委会法工委第二次就备案审查工作情况向常委会报告，以后将形成常态。从这个少有的省级人大常委会专题听取有关备案审查工作报告中可以看出，当年备案审查工作的一大创新之处在于：为落实党中央提出的“把所有规范性文件纳入备案审查范围”的要求，省人大常委会法工委积极探索将法检两院规范性文件纳入报备范围的工作。在此之前，省人大常委会法工委会同省人大监察和司法委员会与省高级人民法院、省人民检察院座谈，统一思想认识，省级法检两院将今年制定的一些有司法指导意义的规范性文件向省人大常委会进行了报备。



原文标题：王启庭：法律依据之争 对法检两院规范性文件能否备案审查

原文来源：立法网微信公众号

（立法网　王启庭/文）