顾则徐：混乱的性犯罪法律

发布时间：2013-07-05 作者：

    流氓罪的荒诞在于其边际无限化。取消流氓罪后，刑法仅仅规定了猥亵侮辱妇女儿童罪、聚众淫乱罪等，而对原来流氓罪所覆盖的鸡奸犯罪等行为则没有相应的规定，从而造成了今天的混乱。



    考察中国三千年刑律史，关于性犯罪的法律从未有过象今天这样混乱。有媒体报道，广州佛山市南海区有理发店店主雇请多名按摩女提供“波推”、“打飞机”等色情服务，检方以“涉嫌卖淫嫖娼”提起公诉。随后，又以“不应当追究被告人刑事责任”为由撤回起诉，3被告人无罪释放，其依据是广东高院2007年批复认为发廊提供“打飞机”等色情服务不属卖淫。但是，同样的行为，同样在广东，江门市法院最近认定一宗组织卖淫罪，则认定手淫服务属于卖淫行为。实际上全国大抵如此，或认为手淫服务属于卖淫，或认为不属于卖淫，一片混乱。

    这种混乱并不局限为手淫，而是涉及所有男主女次异性性器交以外性行为。男主女次异性性器交，就是男性为主动方，女性为被动方，现行法律只有当面对这种性行为时，才是比较清晰的。即使属于异性性器交，一当主动、被动关系发生变化，成为女奸男时，法律就象被灌了迷魂汤一样。如果超越异性性器交范围，是单方面性器、肛交、口交、手淫、乳交等，法律简直就象是被当头一棒，只会晕得打圈了。

    如果以为中国刑律自古如此，那就是大谬。就性学而言，中国古代对性行为的认识和研究一直处于世界最高水平，即使西方现代性学在很多方面也并没有超越中国古代房中术。有发达的性认识，所以中国古代性方面的刑律也极其精致。

    比如，世界法律界近些年越来越认识到夫妻之间婚内强奸问题，美国在上世纪80年代才首次作出有罪判决案例，但是，中国早在清朝就有了明确的规定。清末张祖翼《清代野记·妻控夫强奸》记载：“潘文勤公长刑部时，有妇人诉其夫强奸者。……盖清律载，夫与妇为非法交者，两相情愿以和奸论，若妇不肯而夫用强，则照强奸论。”可见，现代世界法律在这方面还没有超过中国清朝刑律的水平。

    几十年前中国从官方意识形态到民间观念都畏性如虎，性学研究和性认识一下子跌到彻底蒙昧程度，相应也就意味着涉及性的刑律走到极端混乱。

    1979年刑法规定流氓罪，成了所有认为不当性行为的箩筐，几乎是趋向于无限的重罪化。我亲见一个案例：上海某30余岁大龄男子，恋爱近十年因无房不能结婚。一日，单位领导通知可以分配一间近十平米房间完婚，便夜约未婚妻告知。两情狂喜，夜二十时分别后，该男子一路哼歌，遇一女子对面而来，忽然模仿电影中欢庆镜头，在她脸颊亲一下后继续哼歌而去。女子惊叫，呼路人将男子逮到派出所。男子乐极生悲，因这一亲而被以流氓罪判刑三年。

    流氓罪这个箩筐，直到1997年才从刑法中放弃，但是走到了另一个极端。取消边际无限化的流氓罪当然是正确的，但将其取消同时，就性犯罪而言，理应作出具体界定以填补相应的空白地带。取消流氓罪后，刑法仅仅规定了猥亵侮辱妇女儿童罪、聚众淫乱罪等，而对原来流氓罪所覆盖的鸡奸犯罪等行为则没有相应的规定，从而造成了今天的混乱。

    除了重罪化外，流氓罪的荒诞在于其边际无限化，但它的合理性是包涵了各种性犯罪行为，取消流氓罪应该将各种性犯罪具体化，如果没有这一配套，则意味着大量性犯罪失去刑法规定，从而陷入到另一种极端化的混乱中去。



原文来源：华商报

（立法网  赵娟）