宋冀峰：从陈胜吴广看刑事归责立法

发布时间：2013-09-07 作者：

     德国著名“癖马案”的判决告诉人们，当制度的设计存在着针对社会、经济存在潜在危险的时候，很容易造成守法者和法律之间的仇隙敌对。成功的秦国与失败的秦朝也许可以告诉我们：刑事司法本身是所谓的政治测震器，从来都是政治变革中的排头兵……



大泽乡起义的导火索 是秦朝不合理的刑事责任归责条件

    陈胜和吴广的大泽乡起义众人皆知，谈起起义的原因，有人会说，是秦朝统治者残酷暴虐的统治手段，是当时不合情理的戍边政策，是积压已久的民愤民怨。还有许多人从法律的角度出发，认为秦王朝的灭亡是由于统治者奉行法家思想推行严刑峻罚、轻罪重罚所导致的，笔者顺着这一思路分析发现，大泽乡起义的导火索，是秦朝不合理的刑事责任归责条件。

最早的刑事责任是一种客观归责责任

    刑事责任经历了多次演变，最早的刑事责任是一种客观责任，是一种结果责任，在中国古代秦末的时候，采取的就是这种归责方式。众所周知，陈胜、吴广等人是被征发戍边的戍卒，但是由于遇到了暴风雨，道路被冲毁，使他们不能按时到达指定地点，走到大泽乡时，时间已经晚了，再怎么赶也来不及，即使到了目的地也是死。既然去报到是死，起义也是死，横竖是个死，不如闹大点，一咬牙一跺脚，干脆咱们反了吧！于是一场轰轰烈烈的农民起义运动开始了，这场起义对腐朽的秦王朝造成了致命的打击，并因此而被载入史册。

    当然，我们不能把一场农民运动简单地说成是法律规定的不合理所造成的，它当然有它深刻的社会经济原因，但是导火索却的确是由于刑事法律制度规定的不合理。秦律规定“失期。法皆斩”，这是一种典型的客观责任。戍士到期未到达指定地点就要杀头，至于为什么没有按时到达，立法者却没有对原因作什么具体区分。其实，失期的原因有很多，有的是故意，有的是过失，还有可能是意外，就像陈胜和吴广他们，遇到暴风雨把道路冲毁了，并不是他们不想按时到达指定地点，而是意外因素的干扰使得他们无法到达，在这种情况下，实际上是不具有可归责性。本来应该区别对待分不同情况处理的情形，由于当时的法律规定得过于严苛，对刑事责任归责因素的考虑过于粗糙，这才导致了农民起义的发生。

秦王朝的法律能给陈胜吴广等人留下一线生机 后来的历史也许会被改写

    要分析秦朝为何有如此严苛、粗糙的刑事法律设计，就必然要先讲明白秦国是如何变成秦朝的。战国七雄中，秦国独自地处崤山以西，本来在七兄弟中并不突出：论土地不如楚，论人才不如齐，论富庶不如魏，论骑兵不如赵，论兵器不如韩，论文化不如燕。毫无疑问，不想偏安一隅的秦国必须要寻找自己的求胜之道。

    秦国的秦孝公即位以后，决心图强变革，便下令招贤。商鞅“少好刑名之学”，专研以法治国，受李悝、吴起等人的影响很大。后来，商鞅应秦孝公求贤令入秦，说服秦孝公变法图强。商鞅在秦国实行变法改革20余年，使得秦国大治，国富兵强，一跃成为战国七雄中最为强大的国家。可以说，秦灭六国而成为秦朝，是在法家思想的指导下完成的。

    法家主张以严刑峻罚治国，商鞅对李悝的重刑思想颇为推崇。在他推行变法期间，“内刻刀锯之刑，外深斧钺之诛，步过六尺者有罚，弃灰于道者被刑”。此外，商鞅还对连坐制度加以发挥，以连坐之法，“令民为什伍，而相牧司连坐”。这种制度设计使得守法者无法把握自己的命运，随时都有身陷刑狱之忧。实行严刑峻罚有利于维护等级秩序，提高政府法令的执行效率，这在秦国平定六国的战乱时代里还是具有一定作用的。同时，“藉刑以去刑”这种残酷而直接的处罚方式还可禁奸止暴、预防犯罪，对于他人也可以起到很强的警示作用。可以说，面对国家分裂和社会动荡的乱世，严刑峻罚式的“虎狼之药”在很大程度上保障了国家机器更有效率地运转。

    然而，秦统一六国后，多年的战乱已经平息，百姓需要的是一个稳定的社会状态去休养生息，而统治者不仅没有及时改变严刑峻罚的立法指导思想，反而继续在变法上变本加厉，其“法繁于秋，而网密于凝脂”，以致“奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市”。尤其是此时的丞相是李斯，这可是个急性子、暴脾气的主儿，为政立法大讲一个“狠”字，毫不客气。法律忽视了国家新旧版图的民俗旧规，忽视了百姓们安居乐业的需求，却仍然继续着战争时代的高压统治，仍然着迷于死刑、肉刑对百姓的威慑力。如秦律规定：五人共盗一钱以上，要断去左足，以致断足盈车；不盈五人，盗过六百六十钱，黥劓以为城旦，以致劓鼻盈萝。这样离谱的法律随处可见，以致于“举河以西，不足以受天下之徒”，秦王朝统治下的国家，已与一个大监狱无二。

    历史注定要改写在陈胜的手里。陈胜年轻时就是个有志气的人，有一次耕田时还对一起劳作的伙伴们说“苟富贵勿相忘”，说明他从心底认为自己应该是一个能成就一番事业的人，现在遇到天灾，岂能引颈受死！当死神向每个人走来时，人的本能是避开死神的追逐，而当避无可避时，就只有与死神搏斗，以期能侥幸地战胜死神。严刑峻罚的立法指导思想帮助秦国走向富强，也使秦朝短短15年便走向灭亡，如果秦王朝的法律能给陈胜吴广等人留下一线生机，后来的历史也许会被改写。

现代刑法理论上的责任主义理论已经出现 其核心是主观归责

    时隔大泽乡起义2100年后，随着人类社会和刑法理论的发展，单纯以结果为标准追究刑事责任的历史已经过去，行为人的主观罪过被纳入其刑事责任的评价范围，刑法理论上的责任主义理论已经出现，其核心是主观归责，对行为人进行刑事责任追究时要考虑其主观是否有故意与过失，并且明确行为人对意外事件不承担刑事责任。

    当然，责任主义的发展也有一个过程，最初的责任主义还是一种心理责任，认为只要有故意过失就可以追究责任了。但是，社会发展中出现的种种新问题使法学家们认识到，在某些特殊情况下，仅仅有故意或过失，国家在追究行为人的刑事责任时仍显得那么不“理直气壮”，这次刑事责任条件的变化源于德国著名的癖马案。

德国著名的癖马案：刑事责任归责条件的进一步完备

    1897年3月23日，德国帝国法院做出一个判例，被告人是一位马车夫，自1895年以来，受雇于他人驾驶一辆双轮马车，其中的一匹马为癖马，因为它素有以马尾绕缰绳用力压低的毛病，容易导致马车的刹车失灵出事。被告人曾要求雇主更换该马匹，雇主不仅不答应，反而以解雇相威胁：“这匹马你愿意驾就驾，不愿意的话你就不要驾了。”马车夫为生计所迫，只得继续驾驭这匹癖马。到1896年的一天，被告人驾车上街之际，该马癖性发作，被告人曾极力控制无效，马车惊驰而过，将某行人撞倒，致其骨折。检察官对被告人以过失伤害罪提起公诉，一审法院宣判被告人无罪。检察官以判决不当为由，向德国帝国法院提出抗诉，帝国法院经审理认为抗诉无效，维持原判。

    这就是德国著名的癖马案。值得思考的是，本案事实法律依据皆在，帝国法院为何否定了马车夫的刑事责任呢？原来，当时的德国经济落后，劳苦大众生活艰难，失业率极度攀升，整个国家陷入极度贫困状态之中，社会上迫于生计而不得不犯罪的现象层出不穷。而“癖马案”的判决，在客观上为社会矛盾的缓解提供了一个宣泄口，随后这个案件经学者们不断分析总结，形成了著名的期待可能性理论，也正是因为该理论适应当时社会管理的急迫需要，因此更有其学术意义和现实意义。后来，在期待可能性理论基础上形成的规范责任论，成为大陆法系刑法理论中的一个重要观点。自此，追究行为人刑事责任追究时，在考虑行为人心理事实的基础上又纳入了责任能力、违法性认识和期待可能性，刑事责任的归责条件进一步完备了。

法律制度的设计不应该造成守法者和法律之间的仇隙敌对

    大泽乡起义和德国的癖马案无论在时间上还是空间上都相隔甚远，但其背后共同的法律意味着实值得寻味。我们看到，法律制度的设计应当具有其时代的适应性和空间的适应性，立法者在顺应历史潮流、附和人民意愿的时候，其创造的政治法律制度在巩固国家的集中统一、发展经济文化、稳定社会秩序等方面，都起着积极的作用，而当制度的设计存在着针对社会、经济存在潜在危险的时候，很容易造成守法者和法律之间的仇隙敌对。成功的秦国与失败的秦朝也许可以告诉我们：刑事司法本身是所谓的政治测震器，从来都是政治变革中的排头兵。



原文标题：究竟是什么逼反了陈胜与吴广

原文来源：北大法律网

（立法网  赵娟/摘编）