傅蔚冈：无须急着为小产权房确权

发布时间：2014-04-24 作者：

    根据我国土地管理法和有关政策，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”；任何单位和个人不得租用、占用集体土地搞房地产开发。因此，小产权房的交易必须取缔……



    4月20日，深圳市宣布正式开始试点处理“历史遗留的违法建筑”，引起媒体的高度关注：有媒体将其称指为“小产权房”的住宅将迎来重要时刻。尽管媒体将此称之为国内处理小产权房迈出的重要一步，但是深圳并不这么认为。

    一般而言，所谓的“小产权房”是指在农民集体土地上建设的房屋。在当下的土地管理制度下，集体土地上建造的房屋只能由村集体居民所有。但是随着房地产市场的兴起，很多村集体在未经相关规划部门的审批之下自行建设房产，并在社会上出售的房产。这些房产往往没有国家土地和房管部门颁发的产权证明，只有乡镇政府或者村委会颁发的权属证明。

    根据我国土地管理法和有关政策，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”；任何单位和个人不得租用、占用集体土地搞房地产开发。因此，小产权房的交易必须取缔。

    为什么深圳认为这些房产是属于“历史遗留违法建筑”而不是小产权房？很重要的一个原因是深圳经过1992年、2004年两次农村城市化改造，农村集体土地全部已转为国有。既然已经不存在集体土地，因此也就没有所谓的小产权房的说法，因此这被深圳官方称之为“历史遗留违法建筑”。

    无论是“历史遗留违法建筑”还是“小产权房”，都掩盖不了这样一个事实，那就是都是违法。按照《土地管理法》的规定，无论是在国有土地还是集体土地上建设房产，都需要向相关行政主管部门申请，只有在获得批准之后才开始建设。从这个角度而言，无论是深圳的“历史遗留违法建筑”还是其它地区的小产权房，它们并没有本质的区别。

    也正是如此，深圳处理“历史遗留违法建筑”的做法给各个地方处理小产权房提供了可供借鉴的经验。按照深圳《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》，根据违法建筑的“违法程度”，分别给予确权、临时使用、拆除或没收等不同处理，尽管官方再三强调能够得到确权的只是少数，但《决定》也表明，那些没有得到确权的违法建筑只要接受一定的行政处罚后就能够转正。

    《办法》对违法建筑按建筑建筑性质进行分类，分为住宅类、经营类、商业类、配套类等，对不同用途违法建筑，处理方式不一样，完善手续方式也不同。以住宅类为例，原村民所有的第一套私房，在满足一定条件，缴纳10%的地价就可转为商品房。如果原村民还有第二、第三套房，也可以在补缴20%和25%的地价和不同罚款后，获得商品房产证。而这些做法都与《土地管理法》第六十二条“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的规定相悖。

    住宅类尚且如此，那些生产经营类、商业、办公类违法建筑的处置原则就更加宽松。根据《办法》规定，只要符合规划，原农村集体经济组织继受单位、原村民之外的，其他企业单位或非原村民接受一定罚款和补缴地价后，均给发放非商品性质的“绿本”房产证。

    有意思的是，纳入这次小产权房试点得有一个前提条件，就是“原村民”，也就是说只有本地村民的住房才可以进行确权。为何政府要作出这样的规定？既然是“历史遗留违法建筑”，为何要厚此薄彼？一个可能的解释是目前的国有土地原本就是属于“原村民”集体所有，现在对“违法建筑”一定程度的确权，是对历史遗留问题的补偿，而对于外地人，他们本来就是和这块土地没有关系，因此必须予以坚决取缔。

    这样就能够为“原村民”正当化吗？显然不能。需要注意的是，很多“违法建筑”都是在土地国有化之后建成，从这个意义以而言，无论是“原村民”还是“外地人”，他们都是违法主体。更何况，“原村民”的规定并不能够真正禁止这些“外来人口”的确权。一个可以想象到的结果是，在巨额利益驱动下，那些外地人一定不会眼睁睁地看着这些建筑物被政府取缔，他们会向“原村民”寻求帮助，而原村民也可以因此获得各种好处。

    同时，这样的规定还会给相关政府部门提供了寻租机会，既然都是违法建筑，那就没有各种土地权证作为佐证，“外地人”和“原村民”很容易就此达成交易，那么相关政府部门的工作人员也会从中获益。如果没有政府部门的允许，“外地人”和“原村民”要达成一致并不容易。无形之中，对“外地人”的静止性规定会形成一条灰色产业链。

    更为重要的是，对“外地人”的额外规定并不能够为处理“历史遗留违法建筑”提供正当性论证。如前所述，历经农村城市化，深圳已经没有集体土地，那就意味着无论是原有村民还是外地人都是一起违法；更为重要的是，何为原有村民？是在建设房子该土地是属于集体土地还是土地城市化之后属于原有村民？那些原本是村民但后来成为城市居民的人算不算原有村民？

    所幸的是，此次“处理历史遗留违法建筑”只是一个试点而已。据介绍，此次共涉及13个试点单位共计21831栋违法建筑，仅占2010年深圳违法建筑总量6.16%。为何范围如此之小？据市场人士透露是为避免试点范围过大或处理速度过快冲击商品房市场。据悉，深圳小产权房占到深圳地方房产总量的40%，假如一下子都被合法化，那么将会对商品房市场——尤其是中低端住房造成严重冲击。

    需要指出的是，大面积“历史遗留违法建筑”的建成，大都是在相关政府机构的眼皮底下建成。如果没有地方政府的“睁一只眼”和“闭一只眼”，违法建筑断然不会有这么大的规模。在绝大多数国家，时间都是不动产正当性的重要依据，现代民法上的“取得实效”就是这个道理。如德国民法典规定，动产的取得时效期间为十年，不动产的取得时效期间为三十年；台湾地区民法典规定，动产的取得时效期间为五年，不动产的取得时效期间区分善意与否分别二十年(非善意)和十年(善意且无过失)。

    尽管我国的《民法通则》中没有关于取得时效的规定，但是在实践中也不乏先例。比如说原国家土地管理局在1995年颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条规定指出，“农民连续使用其他农民集体所有的土地已满20年的，可视为现使用者所有”这一规定说明取得时效对于解决农民集体之间的土地权属纠纷亦有重要作用。

    如此来看，深圳完全没有必要以“历史遗留违法建筑”为名来羞羞答答地为小产权房确权，一夜之间宣传所有小产权房合法也未尝不可。唯一需要提醒的是，一旦宣布确权之后，那就要从现在开始严格依照法律处置现在开始的“违法建筑”。否则，“违法建筑”会越来越多，而这对那些遵纪守法的居民并不公平。



原文标题：傅蔚冈：无须急着为小产权房确权——由深圳处理“历史遗留的违法建筑”说开

原文来源：腾讯《大家》

(立法网  何赟)