管晓峰：与陌生人打交道产生民法的特别法—商法

发布时间：2013-04-07 作者：

    自古以来，大商人往往都会与官府互相勾结。大商人就对城邦的国王说：陛下，您的税源原本很有保障，我们这些商人都很守法地按时缴税，但是现在出现了很多商人一做完生意就走人而不交税。希望陛下能够给商人颁发一个资格。只有取得您颁发的许可证的商人才有资格经商。这个许可证实质就是企业的营业执照。



    立法网实习记者  杨巧玲

    中国政法大学民商经济法学院管晓峰教授在华东政法大学演讲时说，商法是民法的特别法。随着商业活动急剧增加，交易逐渐超出了本地区的地域范围，交易的对象扩展到陌生人之间，与陌生人打交道使得民法中自律宽容和互助互让精神极大地弱化了，因此产生了商事自身的特点。

商事的产生要从海上贸易谈起

    古代的丝绸之路，一条是从中国泉州到地中海沿岸这条海上贸易之路，另一条是从中国长安（今西安）到南欧的陆上贸易之路。通过这两条丝绸之路，东方的陶瓷、香料、丝绸、茶叶得以输往西方，西方的铁器、玻璃、皮革等得以进入东方。大量的货物交易产生了巨额的利润，有些交易实现的利润率甚至高达10倍以上。在超高额利益驱使之下，许多人都想进入进出口贸易领域分一杯羹。但如此一来，原有的高额利润势必会被摊薄，原有的利益格局势必会被打破。这样一来，既得利益者就不乐意了。

自古以来大商人往往都会与官府互相勾结

    自古以来，大商人往往都会与官府互相勾结。当时，西欧的意大利等国家都是比较小的城邦国家，领土只有几十平方公里到几千平方公里。大商人就对城邦的国王（领主）说：“陛下，您的税源原本很有保障，我们这些商人都很守法地按时缴税，但是现在出现了很多商人一做完生意就走人而不交税，您的税源就得不到稳定的保障，希望陛下能够给商人颁发一个资格。只有取得您颁发的许可证的商人才有资格经商。”这个建议正中国王（领主）下怀，因为他们原本就在琢磨如何才能把市场管理起来。

    于是，国王、领主们马上颁布了许可证，规定凡是从事进出口贸易的商人一律要持有许可证。这个许可证实质就是企业的营业执照，所有的企业都必须是法定的商业企业，这个规定也一直延续至今。由此，商法的第一个原则——商事主体法定原则就在意大利产生了。

最初的商人个体资金有限产生了商合伙制度

    最初的商人是商个人。在市场竞争中，为了获取更大的利润，就要运送更多的货物，也需要用更大的船只来运送货物。但是个体的资金有限，个人没有能力造出那么大型的船舶，于是他们就采用合伙的形式。合伙有两个基本的特征，一是无限责任，二是连带责任。在这两个特征以及商主体法定原则的基础上就形成了商合伙制度。

    商合伙制度通过将几个人的资金集中起来，就能造更大的船舶，实现更高的利润。商合伙发展到一定程度之后，商人们就想联合更多的资金造更大的船。但是，此时这个意图却受到商合伙无限责任和连带责任这两个特点的制约。因为一方面，如果船只在运输中发生事故，债权人就要向船东追偿大量的货损，船东则要以个人财产、家庭财产作抵押承担责任，这样一来船东需要承担的风险太大；另一方面，合伙人之间要承担连带责任，但合伙人之间可能有巨大的贫富差距，谁也不愿意为其他合伙人承担连带责任。因此，商合伙制度的种种限制造成了商业近两三百年的停滞。商人们急切盼望着出现一种既能联合资金又无需他们承担无限责任与连带责任的企业制度形式。

商人们在古罗马法中发现了寺院法产生了商法人制度

    后来，商人们在古罗马法中发现了寺院法。根据寺院法，寺庙具有主体资格，可以独立地签订合同，拥有独立的财产，具有法人资格。受此启发，商人们在威尼斯等地方相继建立起了一些组织，并向远东开拓，传到北欧后变化为股份公司。最早的股份公司诞生在荷兰，后来英国人也建立起了东印度公司。由此，商法人制度便产生了。

股份公司产生得最早有限责任公司产生得较晚

    因为既得利益者要求商人必须登记，于是出现了商个人；因为商人们想要联合，于是产生了商合伙；因为商人们要求承担有限责任，便出现了商法人；出于对商法人规范化的要求，于是出现了股份公司。现在看来，股份公司产生得最早，生命力也最强。相比之下，有限责任公司产生得较晚，直到19世纪末20世纪初才产生，

    但到21世纪初就面临了一些问题。日本现在已经取消了有限责任公司的形式，只存在股份公司，即使只有一名股东也属于股份公司的形式。这反映出数字化必然取代模拟化的趋势。因为有限公司采用的是百分比的模拟数据，有失真的情况存在，因此采用百分比的方式容易出现公司僵局。比如，1501票比1500票多出一票，这一票就可能打破公司僵局，而这一票之差却无法通过百分比反映出来。日本正是因为在电子数据方面十分领先，对改革也就自有一套。现在的商法作为商事组织法，主要包括个人独资企业法、合伙企业法、公司法这三部法，它们各自制度的来龙去脉便是如此。

海商法逐渐从传统商法中独立出来

    商业文明的一个特点是交易对象陌生人化。那么，要将货物从一个地方运输到另一个地方，用车马运输效率太低，因此一般使用船舶运输。但是，水上运输风险太高，如果没有合格的船长与船员，商船容易出事故。因此，最早针对船长和船员存在一套制度。对于船本身是否适合航行，也有一套规定，于是又产生了适航制度。一旦发生事故，如何进行海难临时处置、分摊损失等问题，又促使人们制定了海损制度。这几个制度构成了海商法。

    海商法是商法中一个十分重要的部分。但是，因为海上交易制度与陆上交易制度的差异越来越大，对于海事争议甚至有专门的一套海事诉讼法，海商法变得越来越复杂，后来逐渐从传统商法中独立出来了。

保险利益制度发展最终形成了保险法

    由于船舶在海上航行时会遇到很多风险，人类本能地会主动规避风险，分担损失。但是一旦发生事故，个人损失依然很大。后来，根据法国高卢人生活经验中的一则谚语——“一人为大家，大家为一人”，有人想出一个主意，船只每次出航前，他在系缆绳的石头边放一顶帽子，告知人们船的目的地和航行时间，让大家投掷金币。如果船舶发生事故则他将一赔十，未发生事故就不赔，这就是最初的保险。这个人则为保险人。

    然而，码头上有一些小商人，他们既不是货主也不是船东，他们也参与了投币，根据经验盼望着船舶出事。对这些人来说，他们投币预测船是否发生事故的行为是投资行为而不是互助行为，容易诱发道德风险。甚至有些人去收买船员，勾结海盗，想方设法让投保的船舶出事。

    保险人在理赔时发现，有些货主或船东获得赔偿后依旧愁眉苦脸，而有些人获得赔偿后却满心欢喜，保险人于是心生疑惑，为什么人们的反应会有如此大的差异？经过调查他们最后发现，有些投保人既非货主也非船东。为了阻止非货主或非船东的人投保，保险人于是想出了“保险利益”的理由。保险利益后来成为了保险法的一项基本原则，成为一条红线贯穿保险法始终。保险制度就这样建立起来了。

    保险利益制度发展出保险合同，通过保险合同又确立解决合同争议的规则，解决合同争议的规则通过立法机关的认可最终形成了保险法。

商人在收据反面写上“把金币给持有收据的人”产生了票据法

    货物在安全运送到目的港后就被卖出，由此商人们赚了许多金币。这些金币如果要运回则要面临诸多运送风险，其中最大的风险是抢劫风险。由于财富分配不均，主要集中在少数人手里，因此当时强盗横行。为防止金币半路遭劫，商人们就将金币存放在码头金匠铺的秘窖里，并由其开立收据给商人，待商人需要时再取出金币。但是不巧，有一天商人在他乡遇到了债主，债主逼他还债，商人由于没有携带现金只能把收据交给债主。由于债主担心收据上记载着商人的名字，自己会拿不到金币，于是商人就在收据反面写上“把金币给持有收据的人”。这几个字就形成了人类文明史上一个重要的法律文件。它的重大意义体现在：第一，财产可以脱离人的控制；第二，财产可以变成抽象的交易，而非必须局限于实体交易。

    商人通过背书把证明他存放金币在秘窖的收据转交给债权人，债权人抱着试试看的心态去提取金币，果然将金币拿到了手。他觉得这种方式不错，于是下次碰到这种情况他也愿意接受。由于经济活动都是一环紧扣一环，债权人也有自己的债权人，他就把这个收据再背书给另一个人，于是通过人与人之间的相互背书行为，就形成了我们目前的票据制度，收据就变成票据。

    为了防止出现票据伪造的情形，在票据领域又出了密押制度，但在商人看来，这个制度不是法律而是商业秘密，所以密押制度没有写入票据法，而是在实务操作中进行的。密押制度使得票据造不了假，即使造假也会被发现。在回程时，商人也不再需要雇几十个保镖押送大额金钱，他只要把票据缝在衣服里就可以启程了，这极大地促进了贸易的发展，大大降低了交易成本或支付成本以及运输风险，并大幅提高了商业效率。因此，在人类进步史中，票据的出现有着划时代的意义。