公丕祥：晚清司法改革“省刑责 重众证”之论辯

发布时间：2013-07-03 作者：

    光绪三十一年(1905)四月，御史刘彭年奏折称：有刑而不轻用，犯人虽狡，尚有畏刑之心。若骤然禁止刑讯，则无所畏惧，敦肯吐实情。问刑衙门穷于究诘，必致积压案件，经年不结。



张之洞 刘坤一著名的“江楚会奏”：首次提出“恤刑狱”

    南京师范大学法学院教授法学博士公丕祥撰文说，早在张之洞、刘坤一的著名的“江楚会奏”第二折《遵旨筹议变法谨拟整顿中法十二条折》(光绪二十七年(1901)六月初四日)中，张、刘二人就提出中法之必应整顿变通的十二条建议，其中第七条是恤刑狱。

    在张之洞、刘坤一看来，“盖外国百年以来，其听讼之详慎，刑罚之轻简，监狱之宽舒，从无苛酷之事，以故民气发舒，人知有耻，国势以强。夫中外情形不同，外国案以证定，中国案以供定，若照众证确凿，即同狱成之例，罕有不翻控者。故外国听讼从不用刑求，重罪罕至大辟两端，中国遽难仿照。然而明慎用刑不留狱，大《易》之文；圜土教职事，《周礼》之典；疑狱与众共，王制之法；此皆中国古典旧章，与西法无涉”。

    张、刘二人从九个方面建议清廷施行恤刑狱之举，包括：禁讼累、省文法、省刑责、重众证、修监羁、教工艺、恤相验、改罚锾，派专官等。沈家本、伍廷芳奉清廷之命对张之洞、刘坤一会奏变法折关于恤刑狱的建议进行核议，并于光绪三十一年(1905)三月二十日提出《奏核议恤刑狱各条折》，着重对省刑责、重众证、修监羁、派专官四条进行了认真核议，提出了相关意见。

沈家本 伍廷芳：引入域外罚金制度 改造传统的笞杖制度

    关于省刑责条。张之洞、刘坤一的原奏省刑责条叙述道：“敲扑呼謈，血肉横飞，最为伤和害理，有悖民牧之义。地方官相沿已久，漠不动心。夫民虽犯，当存哀矜，供情未定，行罪与否，尚不可知，理宜详慎。况轻罪一眚，当时如法惩儆，日后仍望其勉为良民，更宜存其廉耻。拟请以后除盗案、命案证据已确而不肯认供者，准其刑吓外，凡初次讯供时及牵连人证，断不准轻加刑责。其笞、杖等罪，应由地方官体察情形，酌量改为羁禁或数日或数旬，不得凌虐久系。”

    沈家本、伍廷芳完全赞同二人的意见，并作了进一步的补充完善，在核议奏折中指出：“居今日而欲救其弊，若仅宣言禁用刑讯，而笞仗之名因循不去，必至日久仍复弊生，断无实效。然遽如原奏，改为羁禁数日、数旬，立法过轻，又不足以示惩警。臣等公同酌议，拟请嗣后除罪犯应死，证据已确，而不肯供认者准其刑讯外，凡初次讯供时，及徒流以下罪名，概不准刑讯，以免冤滥。其笞杖等罪，仿照外国罚金之法，凡律例内笞五十以下者，改为罚银五钱以上，二两五钱以下。杖六十者，改为罚五两，每一等加二两五钱，以次递加。至杖一百，改为罚十五两而止。如无力完纳者，折为做工，应罚一两折作工四日，以次递加至十五两折作工六十日而止。旗人有犯，照民人一律科断。”

    显然，沈、伍的意见在原奏主张的基础上又有新的发展，试图在刑罚轻重之间寻求某种平衡，且引入域外罚金制度以期改造传统的笞杖制度。但是，这一核议意见仍然有条件地保留了刑讯制度，认为对于罪犯应死、证据已确而不肯供认者可施用刑讯，这表明省刑责的改革措施是不彻底的。

重众证：“敲扑呼謈 血肉横飞 最为伤和害理”

    关于重众证条。传统的酷刑制度得以存在的重要原因之一，即在于案件审理重在获取人犯的口供。口供乃证据之王，这是传统刑事证据制度之核心所在。而为了获得口供，则动用酷刑，反复刑求，刑讯不止，不可避免地招致冤狱和讼累。因此，原奏比较分析了中外刑事证据制度之优劣，提出了不同于口供中心主义的传统证据制度的体现近代司法诉讼法治精神的“重众证”的证据原则。

    张之洞、刘坤一的原奏道：“敲扑呼謈，血肉横飞，最为伤和害理＂外国问案，专凭证人，众证既确，即无须本犯之供。然外国问案有专官，刑律少死罪，时刻闲暇，故可以从容研求；监禁不苦，故有确证者，即不肯狡供。且警察之法最密，平日之良莠、生业、街巷、踪迹，一一周知，故证据多。问案皆系列坐，证人从不管押，故证人易。中国州、县事繁，素无警察，而刑罚较严，出入甚巨，旁人多不肯作证，本犯自必图幸免，此刑求拖累之所由来也。今惟有申明定例一法，可以稍救此弊。查例载众证明白，即同狱成，不须对问。然照此断拟者，往往翻供，非诬问官受贿，即诋证人得赃，以故非有确供，不敢详办。于是反覆刑求，则有拷掠之惨，多人拖累则有瘐毙之冤。拟请以后断案，除死罪必须有输服供词外，其军、流以下罪名，若本犯狡供，拖延至半年以外者，果系众证确凿，其证人皆系公正可信，上司层递亲提覆讯，皆无疑义者，即按律定拟，奏咨立案，如再京控、上控，均不准理。夫既非死罪，又有众证，兼有覆勘，即使本犯不肯输服，不过意有不足，断不能全然颠倒。据此定案，则全案应讯人等，可以省释谋生。夫为一人之军，流而致妨废多家之生业，拖毙无数之人命，孰得孰失，仁人良吏，必有能辩之者矣。此则省酷刑、恤拖累之大端也。”

沈家本 伍廷芳：首次提出了建立近代警察制度

    沈、伍的核议对原奏的上述变法主张予以充分肯定，称其“真为确切之论”，不仅对原奏的意见作了进一步的强调，而且更进一步地提出了建立近代警察制度的改革思路。是谓：

    查外国案以证定，中国案以供定，中外情形不同。近来各州县，遇有狡供之犯，辄非刑拷掠，惨不忍闻，其或犯供，忽认、忽翻，案悬莫结，必至妨废多家之生业，牵连无数之旁人。迨犯供输服，而抱毙者已累累矣。况乎三木之下，何求不得，且恐有畏刑诬服者。供以刑求，流弊滋多。例内本有实在刁健坚不忍招，如犯该杖罪以上，取具众证明文，原奏所称惟有申明定例，可以补救其弊等语，真为确切之论。夫既非死罪又有众证，兼有覆勘，案情断不至全行颠倒。倘再翻控，希图拖累，实为刁健之尤，诚不可不杜其渐。臣等共同酌议，应如该督等所奏，嗣后断案，除死罪必须取具输服供词外，其徒流以下罪名，若本犯狡供不认，果系众证确凿，其证人皆系公正可信，上司呈递亲提覆讯，皆无疑义者，即按律定拟，奏咨立案。如再京控、上控均不准理。似此则听讼不用刑讯，无辜免忍拖累。抑臣等更有请者，欲清讼源。非切实举行警察不可。警察行之如善，不特除奸禁暴，可以消患未萌，抑且平日之良莠若何、行踪若何，莫不周知。原奏谓外国警察之法最密，故证据多，诚非虚语。然必须实力奉行，方不至外貌徒袭。相应请旨饬下各省督抚，严饬所属认真办理警察，渐次推广，庶于地方大有裨益，而讼狱亦可日见稀少矣。

    显然，沈、伍之核议，推动了从口供定案的传统刑事证据制度向众证定案的近代刑事证据制度的历史转型，而这种以众证为基础的证据制度之逐步确立，也在一定程度上动摇了传统的刑讯制度的基础。尽管这一核议及原奏依然保留了特定范围的刑讯施用，但是，刑讯的适用范围已经受到了较大的限制，这无疑体现了司法文明的进步趋向。

御史刘彭年责难之一：民事 “立时不准刑讯‘刑事’似未便遽免刑讯”

    三十一年(1905)四月，御史刘彭年奏禁止刑讯、有无窒碍、请再加详慎一折。在该奏折中，刘彭年对沈家本、伍廷芳等人提出的停止刑讯的变法主张进行责难，而沈、伍二人则在《奏停止刑讯请加详慎折》中作了针锋相对的回应。

    年奏称：“徒慕外国之不用刑讯，而不深求其所以不用刑讯，官吏不善奉行，诚恐有如上谕所云阳奉阴违者。与其严防于后，不如豫筹于前”。对此，沈、伍二人指出：“外国不用刑讯者，以其有裁判诉讼各法也。凡犯人未获之前，有警察、包探以侦之。犯人到案以后，有辩护人陪审员以听之。自预审至公判，旁征于众证，不取供于证人，供证确凿，罪名立定。”

    年原奏称：“抑臣更有请者，东西各国裁判所，原系民事、刑事分设，民事即户婚、田产、钱债等是也，刑事即人命、贼盗、斗殴等是也。中国民事刑事不分，至有钱债细故、田产分争亦复妄加刑吓。问刑之法似应酌核情节，以示区别。所有户婚、田产、钱债等事，立时不准刑讯，无待游移。至于人命、贼盗以及情节较重之案，似未便遽免刑讯，相应请旨饬下修律大臣体察时势，再加详慎，并饬于刑事诉讼法告成后，即将民法及民事诉讼法尅期纂订，以成完备法律，则治外法权可以收回。”

沈家本 伍廷芳论辩：必限以徒流以下罪名 不准刑讯

    伍二人在奏查意见中指出：“臣等查该御史所奏，自系为慎重刑狱，恐有窒碍起见。惟泰西各国无论各法是否俱备，无论刑事、民事大小各案，均不用刑讯。此次修订法律原为收回治外法权起见，故齐一法制，取彼之长，补我之短，实为开放第一要义。惟中外法制之最不相同者，莫如刑讯一端。是以臣等核议刘坤一等恤刑狱折内，于省刑责一条，议如所奏办理，然犹必限以徒流以下罪名，不准刑讯。而于命盗死罪案件，未尝概行停止者，亦因此时小民教养未孚，问官程度未逮，出此补救目前之策，已属不得已之办法。

    定例载明内外问刑衙门所办案件，务得输服供词。其有刁健坚不承招者，如犯该服罪以上，仍具众证情状，奏请定夺。详解例意，犯供务期输服。既输服矣，则所供非由刑求而得可知。徒罪以上，仍具众证。有众证矣，则不得以刑取犯供更可知。臣等前奏不过申明旧例，略为变通，其实与西法无涉也。

    今日中国刑讯之弊，非一端矣。原奏所谓中国民事、刑事不分，至有钱债细故、田产分争，亦复妄加刑吓，洵属历来之锢习。又其甚者，竟至波及案外无辜，横加敲扑。小民遇有讼事，无计避地方官之拷责，冤抑难伸，遂铤而走险，渊鱼丛雀，驱之者谁？兴言及此，可为寒心”。

御史刘彭年责难之二：“骤然禁止刑讯”“必致积压案件 经年不结”

    史原奏反对停止刑讯的又一个理由是：“有刑而不轻用，犯人虽狡，尚有畏刑之心。若骤然禁止刑讯，则无所畏惧，敦肯吐实情。问刑衙门穷于究诘，必致积压案件，经年不结，拖累羁留，转于矜恤庶狱之法，有所窒碍。”对此，沈、伍在奏折中反问道：“岂一用刑讯便可免积压，免拖累耶？何以从前各省积压之案，有数年及十数年不结者，且有拖累无辜庾毙多命者，其说将何以处此？”

    还称：“刑讯为东西各国所窃笑，即中国政治法律家，久已心知其非而不敢议改者”。对此，沈、伍的奏折针对性地指出：“夫既为外人所窃笑矣，既心知其非矣，即应奋然禁绝，无待踌躇。”

御史刘彭年责难之三：“禁止刑讯 须俟裁判诉讼各法俱备后 方可实见施行”

    又提出了停止刑讯之措拟应缓行的一个理由：“……禁止刑讯，须俟裁判诉讼各法俱备后，方可实见施行”。

    据此，沈、伍二人反驳道，按照这一看法，“是明知非义而不速改，不更为东西各国所窃笑乎？”“查各国编纂法律大率于新律未颁之前，设单行法，去其太盛，急所当先。况值百度维新之际，因革损益，难缓须臾。故练兵以强国，虽目前将备未绪，而不得不先定官制学堂以育才。现在专门无人，而不得不预设大学。明刑与练兵、兴学并重。必待各法备后，始去刑讯，旷日持久，收效何时。设将来裁判诉讼诸法同时颁布，群情狃于习惯，仍以去刑讯为不便，将武健严酷之风，终无禁绝之一日。于此而欲收回治外法权，其可得哉？”

    原奏质疑停止刑讯之策，还有一个理由，亦即：“有刑讯，则犯人尚有畏刑之心；去刑讯，则问官穷于究诘。”对此，沈、伍的奏查意见驳斥道：“徒责小民之无良，而不计问官之残酷。揆诸公理，已觉背驰。况自来懦怯者，往往畏刑自诬；凶暴者，往往茹刑不吐。徒恃刑求，必不免有枉滥者。”

沈家本 伍廷芳论辩：“尚德缓刑 为古今中外所共美”

    史原奏甚至试图从根本上否定停止刑讯之变法主张，乃谓：“诚以中国人心不古，一切治具又复疏节阔目，不能察及隐微”。对此，沈、伍二人亦从中外民情法理之普适性的共同之处以及制度安排的更深刻的意义上，从关系“国脉”与“民心”的根本要义上，确证禁止刑讯这一变法主张的历史正当性与合理性。是谓：

    “廷芳遍历欧美，深知彼中风俗，凡有血气，心理皆同。中外民情，无甚悬绝。虽政教稍异，而今日各国法制之完备，皆由逐渐改革而成，并非一蹴所能几及。所以臣等奏请教工艺、办警察、兴学堂，无非欲进之以渐。而于核议刘坤一等原折内复声明，诉讼、裁判诸法将来应仿照各国，另设专章。俟参酌妥当，再行奏明办理。并非谓一去刑讯，此外遂无余事也。更以臣廷芳身所亲历者证之，查香港一岛，内地商民侨居于此者，不下三十万人，昔年臣廷芳在该港任理刑事，维时规制未备，凡审判事宜，系用英法。专凭证佐，不事刑求。随讯随结，案件从无积压，实无鳃鳃过虑也。况尚德缓刑，为古今中外所共美。前者明降谕旨，宣示天下，各国公使以及商人咸祝颂我皇太后，皇上圣恩普被，迈越古今，其悦服之心，溢于言表。此举实为环球观瞻所系，内外问刑衙门务须实力奉行，仰体朝廷矜恤庶狱之意，历久习惯，自无所难。培国脉而固民心，其端皆基于此矣。”

    易见，在沈、伍看来，禁止刑讯之举实乃与风俗民情、尚德缓刑、国脉民心息息相关，且为古今中外所共美之制，并且是当今完备法制、矜恤庶狱所必须。

    沈、伍二人的这份奏折最后强调：“所有该御史奏请人命贼盗及情罪较重之案，未便遽免刑讯之处，臣等原奏业已分叙明晰，应毋庸议”。他们还提及下一步的立法思路，突出强调先行编纂诉讼法之必要性。即谓：“至该御史请于刑法及刑事诉讼法告成后，即将民法及民事诉讼法纂订，以成完备法律，洵属有条不紊。臣等拟俟刑律告竣后，即行分别编辑，陆续奏闻。再，现在改章伊始，一切未能详备，必得诉讼法相辅而行，方能推行无阻。拟编辑简明诉讼章程，先行奏明办理，合并申明。”



原文来源：法制与社会发展

（立法网  小蚕/摘编）