立法目的从“保护幼女”向“宽宥嫖客”变化的嫖宿幼女罪

发布时间：2017-06-02 作者：

    2015年8月29日，全国人大常委会第十六次会议表决通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》第四十三点规定：“删去刑法第三百六十条第二款。”

    这是自我国1997年《刑法》颁布以来，立法机关第一次以修法的方式废除刑法中的具体罪名“嫖宿幼女罪”。

    之前立法机关所颁布的单行刑法和历次刑法修正案，在具体罪名的设置方面，都是在做“加法”，即要么增设新罪，要么扩张原有罪名的外延范围。

    浙江大学刑法研究所所长叶良芳教授曾在《政治与法律》撰文说，这次修订则是在做“减法”。

    人类的实践活动都是有意识、有目的的，立法活动也不例外。

    德国著名法学家耶林认为：“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”

    立法目的，是立法机关通过制定法律文本所欲实现的行为目标。要探寻创设嫖宿幼女罪的立法目的，则有必要先对该罪的立法过程作一简单回顾。

    我国1979年《刑法》仅规定了强奸罪，并未规定嫖宿幼女罪。

    1986年9月5日，第六届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》首次明确规定，对嫖宿幼女行为，以强奸罪定罪处罚。

    该条例第30条规定：“嫖宿不满十四岁幼女的，依照刑法第一百三十九条的规定以强奸罪论处。”

    1991年9月4日，第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，以单行刑法的形式肯定了上述处理模式。

    该决定第5条第2款规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”

    1997年，《刑法》第360条第2款改变了上述以强奸罪惩治嫖宿幼女行为的立法模式，将其从强奸罪中剥离出来，单独设立了嫖宿幼女罪。

    叶良芳教授说，我国1997年《刑法》之所以要增设嫖宿幼女罪，立法机关作出了简要的说明：

    “嫖宿幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和正常发育，且对幼女的思想具有极大的腐蚀作用，使有不良习性的幼女在卖淫的泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病悔恨终生。为了严厉打击嫖宿幼女的行为，本款将嫖宿不满十四岁的幼女的行为规定为犯罪。”

    根据这一说明，嫖宿幼女罪的立法目的，应是“严厉打击嫖宿幼女的行为”和“保护幼女的身心健康”。

    根据目前不法行为二元规制的立法体系，违法行为和犯罪行为是有明确界分的，二者在行为性质和法律后果上有着根本的区别。

    对于卖淫、嫖娼行为，原则上是作为违法行为来处理的，其法律后果仅是罚款、拘留等行政处罚，并无适用刑罚制裁的空间。

    如果对嫖宿幼女的行为，也以治安违法定性并予以治安处罚，则并没有体现对幼女这一群体的特殊保护。

    而将这种行为从嫖娼行为中分离出来，由“非罪行为”提升为“犯罪行为”，并适用刑罚这一最严厉的制裁措施，则不仅加大了对嫖宿幼女行为的打击力度，而且也有利于幼女身心的正常发展。

    根据《条例》和《决定》，对于嫖宿幼女行为，司法实践完全可以适用刑罚规制，且以强奸罪这一重罪定罪处罚，并不存在处罚漏洞和威慑不足的问题。

    我国《刑法》第360条第2款却跳出既有的惩处模式，将嫖宿幼女独立成罪，且配置较低的法定刑。因此，立法说明的重点应是将嫖宿幼女行为独立设罪的原因，而非将其犯罪化的原因。

    简言之，上述立法说明恰恰是《条例》和《决定》的立法理由，而非我国《刑法》第360条第2款的立法理由。

    叶良芳教授说，立法机关不经意间犯了张冠李戴的错误。

    探究这一错误发生的原因，是耐人寻味的。

    经笔者查阅相关立法文献发现，在我国《刑法》修订草案的各种稿本中，关于嫖宿幼女行为的立法规制，无一不是遵循《条例》和《决定》的立法思路，或直接移植，或基本沿用(仅作技术上的微调)。

    例如，1996年10月10日全国人大常委会法制工作委员会拟定的《中华人民共和国刑法(修订草案)(征求意见稿)》第322条第2款规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照强奸罪的规定处罚。”

    1996年12月20日，全国人大常委会办公厅印发的《中华人民共和国刑法(修订草案)》第328条第2款规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照本法第二百一十七条的规定定罪处罚。”

    1997年2月17日，全国人大常委会办公厅秘书局印发的《中华人民共和国刑法(修订草案)》第354条第2款规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”

    1997年3月1日，八届全国人大五次会议秘书处印发的《中华人民共和国刑法(修订草案)》第357条第2款规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”

    真正发生实质性变动的，是1997年3月13日交付八届全国人大第五次会议表决的稿本。该稿本第360条第2款规定：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

    这一规定获得表决通过，并最终成为1997年刑法第360条第2款。

    之所以作如此修改，是因为“考虑到嫖宿幼女罪中的幼女有卖淫的行为，与强奸罪中的受害者相比，二者是有一定区别的，对嫖宿幼女的行为单独定罪并规定独立的法定刑比较妥当。”

    片言中透出“天机”，这才是嫖宿幼女行为单独设罪背后的立法动因。

    显然，在这一立法思想指导下，我国《刑法》第360条第2款的立法目的不是为了加强对幼女的身心健康的保护，而是对嫖客的宽宥，以实现对其定罪量刑的均衡和相称。

    嫖宿幼女罪独立设罪的立法目的竟是宽宥嫖客。这一结论不仅公众难以认同，而且立法机关也难以启齿，这或许是立法机关在之后公布的立法说明或者工作答复中含糊其辞的原因吧。

    例如，2013年5月，全国人大法律委员会在回复全国人大代表、中华女子学院教授孙晓梅关于“废除嫖宿幼女罪”的建议时表示：“从决定实施的情况看，由于各种原因，实践中实际判处的案件比较少，效果很不理想。针对这种情况，为有利于严格执法，1997年修改刑法时，专门增设了嫖宿幼女罪，并比照奸淫幼女的刑罚设定了较为严厉的法定刑。”

    然而，嫖宿幼女罪的立法过程却清楚地表明，其立法目的经历了从保护幼女向宽宥嫖客的变化。

    如果说在我国《刑法》修订草案的各种稿本中，对嫖宿幼女行为的惩处模式体现了保护幼女的价值取向，则在最终的表决稿本中，这一价值取向却被替换为宽宥嫖客。

    立法目的的这一突然转向，埋下了司法实践处理嫖宿幼女行为乱象丛生的病根。