法官的裁量权存乎于心而外化为法言法语

发布时间：2012-08-07 作者：

（读文笔录）

    浙江省高级人民法院方达、魏建明近日以《 三国演义》 等文学作品中的法律事件为研究对象，撰文指出，真正的裁量权存在于法官的内心，聪明的法官尽可能把内心的活动外化为法言法语。

    方达、魏建明认为，文艺作品中描写的一些法律事件，既反映法官的裁量权，又表达作者对法官正确行使裁量权的愿望。裁量权虽形成于法官的内心，却是环境、生活经验、社会习俗及个人的性格、感情等的体现。裁量权不仅存在于实体处理中，也存在于法律程序中。

    文艺对生活的反映是直接的、（多数的反映）是感性的，它会反映民众的情绪和人们内心的躁动。而法律是理性的，它重在规范人们的行为。文艺作品会把人们心中不够清晰、不够完整、不够自觉的思想、情绪和要求公之于众，成为引发和推动民众打破框框、实现新要求的工具。一旦民众新的要求成为现实潮流，法律就会自觉或被迫变革原有的框框，或用新的框框把这个潮流纳入框里。文艺作品中反映的影响法律事件的因素，往往就是对法官产生影响的因素。

    《三国演义》中，关羽和马谡都立下军令状，关羽本应在华容道上截杀曹操，却因私情故意放走曹操；马谡因刚愎自用（实际上是主观判断失误）失了街亭。若论违反军令状，两人均该判死刑；若论情节后果，马谡是过失犯罪，关羽是故意犯罪；马谡造成的后果是一个战役的失败，关羽造成的后果可能是历史结局的变更。如果要原谅的话，当然要原谅马谡而不是关羽！但实际结果却是马谡被杀了，关羽没有受处罚。“法官”诸葛亮拿到桌面上的理由非常简单：马谡按军令状该斩，而关羽不应承担责任的理由是：“曹操命不该绝”。

    诸葛亮为什么这么做呢？我们不妨代他想一下：关羽是刘备的铁哥儿们，又是他当时身边屈指可数的猛将。杀关羽，既得罪刘备、张飞，他自己也将无将可用。最严重的后果是，连自己也可能被赶走。而马谡一介书生，又无背景，且刘备曾特别嘱咐“不可大用”；有无马谡无关紧要。但该次“北伐”失败，上下难免有怨气，必须对大家有个交代，同时也为数十万大军杀一儆百。所以，马谡必须得死。

    这想法有公有私，虽然基本上是为公的，不是徇私枉法，但也存在“不好讲”或“讲不好”的问题，只是诸葛亮在行使裁量权时心里打的小算盘。这个小算盘是诸葛亮做决断时的真实意思，但却很难拿到桌面上来说的。这就是裁量权的微妙之处：它明明是存在的，却不敢说、不能说、说不清楚！

    电视剧《亮剑》中，李云龙不遵守总部的突围路线，自己选择路线也取得了胜利。尽管他取得胜利有功，也可以用“功是功、过是过”为由严厉处罚，但总部领导只是让他短暂下岗。固然是因为总部领导喜欢这员爱将，更重要的是李云龙不是无理蛮干，而是根据战场实际情况作出的正确选择，并且确实取得了胜利！如果机械地对李云龙执行战场纪律，观众是不会答应的。

    有人认为，裁量的真实理由往往仅存在于法官的内心，而摆到桌面上的，往往已不是法官真实的意思。要求法官在裁量时必须说明理由，只能是常常玩“罪无可赦，情有可原”和“情有可原，罪无可赦”的游戏了。这值得商榷。裁量真的是“羚羊挂角，无迹可求”或“此中有真意，得意已妄言”吗？实际上没那么玄乎。

    从上面两个例子中我们看到，裁量的因素无非是大局、环境、各种关系、社会习俗及个人的性格、好恶等方面的平衡。聪明的法官，就是尽量把内心这些“不好说”的、虚的东西，转化成动机、情节、利害、后果等可以说的法言法语，并选择恰当的角度、方式，把“说不好”的东西说好。这样的判决书既是讲理的，也是生动的。

    方达、魏建明认为，文艺作品是社会的镜子，也是司法的镜子。文艺作品中的法律事件未必经得起推敲，甚至互相矛盾，但它在法律中得不到的东西，要到天理和良心上得到。这是作者“对法律的自由裁量”，也是他希望对法律的修正。当代的文艺作品，更直接反映人民大众对法律的需求和希望，如电影《秋菊打官司》、反腐小说等。这些作品中，民众的情绪、社会的矛盾、人物对新秩序、新规范的渴望，应是法官裁量中重点关注的对象。