武春：对代表采取刑事诉讼法之外的强制措施不必许可

发布时间：2021-04-21 作者：武春

    代表法第32条规定：县级以上的各级人大代表，非经本级人代会主席团许可，在本级人代会闭会期间，非经本级人大常委会许可，不受逮捕或者刑事审判。

 
 
    代表法第32条规定：县级以上的各级人大代表，非经本级人代会主席团许可，在本级人代会闭会期间，非经本级人大常委会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人代会主席团或者人大常委会报告。对县级以上的各级人大代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人代会主席团或者人大常委会许可。



    笔者认为，“其他限制人身自由的措施”在我国的刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法以及其它相关法律中都有规定，但是，代表法中“其他限制人身自由的措施”只应是刑事诉讼法中的拘传、取保候审、监视居住、拘留这四种措施，而不应该是刑事诉讼法规定之外的强制措施。对县级以上的人大代表采取刑事诉讼法规定之外的强制措施不需要该级人代会主席团或者人大常委会许可，但应该参照对待现行犯的做法，立即向人代会主席团或者人大常委会报告。理由如下：

    一是地方组织法取消了对代表采取刑事诉讼法规定之外的强制措施的许可，代表法不应也不能与其相抵触。早在1954年实施的地方组织法就规定：地方各级人大代表在出席人代会期间，非经主席团同意不受逮捕或者审判，如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关必须立即报请主席团批准。到目前为止，尽管地方组织法进行了5次修正，但一直都有关于代表人身自由保护的条款规定。值得注意的是，1986年前的地方组织法规定：县级以上人大代表非经许可或同意不受逮捕或者审判，1986年后修改为：非经许可不受逮捕或者刑事审判，这一修改至今未变。由于逮捕针对的是刑事案件，地方组织法把“不受逮捕或者审判”修改为“不受逮捕或者刑事审判”，这表明对代表进行非刑事审判不需要人代会主席团或人大常委会许可。由于实施非刑事审判有时会自然而然地伴随着强制措施的出现，强制措施往往是审判的必要程序，或者说是审判的组成部分。如，为了查清案件事实，在代表不配合法院案件审理的情况下，就必须采取强制措施使代表到庭才能进行审判。地方组织法取消对非刑事审判的许可就是取消对伴随的强制措施的许可，否则把“审判”改为“刑事审判”就没有实际意义。也就是说，地方组织法实际上取消了对代表采取的诸如民事诉讼中的拘传、司法拘留，或治安处罚法中的行政拘留等要由人代会主席团或人大常委会许可的规定。

    1992年首次颁布实施的代表法在地方组织法规定的基础上，增加了“对县级以上的各级人大代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人代会主席团或者人大常委会许可”的规定，这是对地方组织法的补充和完善，加大了对代表保护的力度。



    代表法中的“其他限制人身自由的措施”只应是刑事诉讼法中规定的强制措施。这是由于，如果其他限制人身自由的措施还包括刑事诉讼法之外的强制措施，就表明代表法又恢复了地方组织法已取消的对代表采取非刑事强制措施要由人代会主席团或人大常委会许可的规定，就是说，代表法否定了1986年对地方组织法的修改，或者说，代表法与1986年修改后的地方组织法相抵触。相抵触显然不是立法的本意。既然地方组织法取消了对代表采取非刑事强制措施的许可，代表法就不应也不能去抵触地方组织法。因而代表法中的“其他限制人身自由的措施”只应是刑事诉讼法中规定的强制措施而不应是刑事诉讼法之外的强制措施。再者，从另一个角度看，地方组织法和代表法都是全国人大制定的法律，自1992年代表法颁布实施以来，全国人大常委会对代表法和地方组织法分别做了三次修正（2015年8月同时进行了修正）。如两法相抵触，全国人大常委会当然会修改，但近30年来两法关于代表人身自由保护的条款的表述一直未变，这也说明两法是不相抵触的。当然，这是建立在代表法中的“其他限制人身自由的措施”只能是刑事诉讼法中的强制措施的基础上。

    二是对代表采取非刑事诉讼法之外的有些强制措施时如果要许可就可能会耽误时间，造成不良后果。如传染病防治法中的强制隔离，当然是刑事诉讼法之外的强制措施，由于启动人大常委会许可程序要有一个过程，需要一定时间，等到许可后再强制隔离很可能就会延误时机，给社会带来危害。又如集会游行示威法中的强行遣返，当然也是刑事诉讼法之外的强制措施，如果等到主席团或者人大常委会许可后，可能事件已过，显然不妥。当然，类似的情况是否可视为现行犯则另当别论。



    三是法律规定的刑事诉讼法之外的强制措施明显弱于刑事诉讼法中相应的强制措施，对代表的影响较小。笔者认为，相关机关认为必要时，不经主席团或者人大常委会许可就对县级以上代表采取非刑事诉讼法规定的强制措施，能有效防止给社会带来的伤害，即使错误地对代表采取刑事诉讼法之外的强制措施，使代表受到委屈，但和刑事诉讼法中相应的强制措施相比也是比较轻的，权衡利弊值得，对代表的影响不大。如对人大代表采取民事诉讼限制人身自由强制措施——拘留，时限在15日内，也不存在变更强制措施，如采取刑事拘留则情况将严重得多。如有关机关确实错误地对代表采取非刑事诉讼法之外的强制措施，法律上还有对其赔偿等救济规定。事实上，人代会主席团或者人大常委会许可的主要目的是防止对代表进行打击报复，代表只要违法就应受到相应的处罚或约束，并不能因为是代表就可规避处罚。

    四是对代表采取刑事诉讼法规定之外的强制措施，按对待现行犯的做法处置符合实际。由于对代表采取刑事诉讼法之外的强制措施后，代表履职以及与选区和选举单位的依法互动关系就会受到影响，笔者认为相关机关应参照对待现行犯的做法，对代表采取刑事诉讼法之外的强制措施后应该立即向人代会主席团或人大常委会报告，以便人代会主席团或人大常委会能了解掌握情况，履行相关职责，这样做比较符合实际。如果主席团或人大常委会认为相关机关对代表采取刑事诉讼法之外的强制措施不妥，可以及时采取相应措施，并视具体情况依法追究相关人员的责任。
 
 

    原文标题：武春：对代表采取刑事诉讼法之外的强制措施不必许可

    原文来源：立法网微信公众号

    （立法网　武春/文）