智慧立法：为雅安“灾后重建”提供立法支撑——地方立法中“抵触”问题的认识和判定（三）

发布时间：2017-08-31 作者：蜀山

   《立法法》赋予了所有设区的市拥有立法权，今后会出现更多的地方立法与上位法的规定不一致，因此明确抵触的标准和判定方法至关重要……


 

    刘雁鹏认为，违反上位法的具体规定是问题三所提及的不一致的极端情况，在不一致的情况下不一定属于抵触，那么违反是否属于抵触呢？一些学者总结违反上位法的具体规定的若干情况，认为具备以下几种情形就构成抵触：

    （1）就同一行为，上位法采取禁止性规定，而下位法做出允许性规定；

    （2）增加、减少或变更法律责任的种类、幅度、适用范围或者适用条件；

    （3）增加、减少或变更执法主体、执法权限或者执法程序；

    （4）增加、减少或变更宪法、法律规定的公民、法人或者其它组织的权利和义务，或者改变了履行义务、行使权利的原则、条件或程序。

    刘雁鹏认为，上述总结虽然道出了抵触的一些具体情况，但每一种情况都存在例外。

    就（4）而言，若下位法相对于上位法增加了公民的权利范围和幅度是否算是抵触？如关于义务教育的法律规定实行九年义务教育，而阿坝州义务教育条例规定，实行十五年义务教育，并且除了免除学杂费之外，教材费也由政府免费提供是否是对上位法的抵触？这里的规定明显的增加了义务教育阶段学生的权益，应当被认为是有效的。

    就（3）而言，下位法相对于上位法增加了执法主体的义务和责任，执法标准更加严格，如中央对食品添加剂的规定是1-5，即1-5的添加剂都被认为是合法的，而地方规定为了市民的身体健康和食品安全，执行的是更加严格的标准，规定1-3属于合法，4和5属于非法添加剂，原本在全国范围内合法的添加剂到了地方就属于非法，那么地方立法是否构成对上位法的抵触？程序更加合理、高效、便民，那么是否就算是抵触？一般行政罚款要求到银行支付，假设某地方立法规定可以通过微信或支付宝转账并出具网上收据，这样更加便民，是不是对上位法的抵触？

    就（2）而言，若地方立法将党规党纪中的条款引入作为机关工作人员的法律责任，明显扩大了责任的范围和适用条件，是否构成抵触？如地方在预防职务犯罪条例中将与“他人通奸”作为处分的条件之一，其规定没有上位法的依据，而是依照党规党纪的规定，明显扩大的法律责任和适用条件，是否构成对上位法的抵触？

    就（1）而言，我国宪法和法律中规定经济特区法规和民族自治条例都有变通法律和行政法规的权力，在中国法律体系中有大量的特区法规和自治条例与上位法相左，但特区法规和自治条例依然有效，难道这些规定也构成抵触？故违反上位法的具体规定亦不一定构成抵触。

    认识四：超出了自身立法权限和范围是否就是抵触？
 

    刘雁鹏指出，有些观点认为，“违反了立法法关于立法权限的规定，越权立法”属于抵触。刘雁鹏认为，该观点有一前提，即中央与地方立法权限之分是清晰明确的。但事实上，中央与地方立法权限划分并不是那么清晰，无法将是否超出立法权限作为抵触的认定标准。

    首先，中央立法权限不明确。我国《立法法》第8条规定了中央专属立法权限范围，这些事项涉及到公民的基本权利、国家的基本制度，只能由法律规定。除此之外，哪些领域需要制定法律，哪些方面需要制定行政法规都没有具体的规定。有些问题并不涉及全国但仍然是中央立法，如《长江三峡水利枢纽安全保卫条例》，而有些内容虽然是全国问题但中央尚未有统一立法，如城市养犬及管理问题一般都由城市立法解决。

    其次，地方立法权限不清晰。第72条第2款规定了设区的市立法权限范围，但是对于省级人大及常委会的立法权限范围并没有明确规定。除了中央专属立法权之外，省级人大及其常委会仍然有广阔的立法空间，有些甚至可能在中央立法之前。如关于民间融资的问题浙江省就走在前列，在2013年就制定了《温州市民间融资管理条例》。即便是设区的市，除了“城乡建设与管理”、“环境保护”、“历史文化保护”这三个领域之外，法律中还规定了一个“等”，这个“等”显然囊括了一些尚未列举的、属于地方事务的内容。

    最后，中央与地方立法权限混乱。很多地方染指了本应由中央专属的立法事项，造成了中央与地方立法权限出现混乱，导致很多违背《立法法》第8条之规定的内容出现。如《青岛市收容教育卖淫嫖娼人员的规定》、《大同市收容教育卖淫嫖娼人员暂行规定》等与收容教育有关的地方立法，这些地方性法规中有不经过司法审判，就限制人身自由长达两年的规定。

    刘雁鹏认为，上述情况不难看出，中央与地方之间的立法权限是不清晰的，仍然有广阔的共享范围，对于共享范围内的立法空间，地方立法可以先行性立法进行处理。那么除了明显侵犯中央专属立法权之外，就不存在什么超出自己立法权限一说了，因此，对于超出立法权限即是抵触应当改为：侵犯中央专属立法权限即是抵触。

    综上，刘雁鹏认为，《立法法》赋予了所有设区的市拥有立法权，今后会出现更多的地方立法与上位法的规定不一致，因此明确抵触的标准和判定方法至关重要。刘雁鹏认为，将抵触标准确定为“与上位法的立法精神和原则不一致”能够更好的激发地方立法积极性，这样可以让地方放开手脚，破除不必要的限制，根据地方的实际需要，大胆立法，为地方的改革创新提供制度支撑。

    而在判定地方立法是否与上位法抵触时，刘雁鹏认为，应当遵循以下步骤：

    （一）是否存在与上位法规定不一致的内容，若存在则判定是否符合上位法的立法目的，若符合则不抵触，若不符合则抵触。

    （二）若地方存在多个上位法，且上位法之间存在冲突，此时应当分情况讨论：1、上位法既有法律又有行政法规，若行政法规符合法律的立法精神，则地方立法符合任意上位法皆可；若行政法规不符合法律的立法精神，则地方立法只能与法律保持一致，否则构成抵触；2、上位法之间处于相同位阶，则适用新法优于旧法、特殊法优于普通法的原则；3）若通过上述方法仍然无法判定，则引入宪法五大根本原则进行判定。符合宪法五大原则的则不被认为抵触，若严重违背宪法五大根本原则，应当被判定为抵触。

    小编以为，刘雁鹏上面所列举的法律抵触四种情形和他对法律抵触的观点和看法，将有助于进一步深化我们对法律抵触的认识，对刚刚起步的设区的市地方立法来说，无疑会提供一些有益的帮助和启迪。

原文来源：立法网微信公众号
 

（立法网　蜀山/文）