张惠保：全国刑案二审不开庭审理 检察机关只能望洋兴叹

发布时间：2015-12-22 作者：

    目前绝大部分上诉案件法院只是书面审理后就作出二审裁判，检察机关无法介入二审审判活动，对刑事二审不开庭案件的检察监督几近缺位，因此造成了监督的盲点和空白，致使上诉案件的审判活动游离于检察机关的法律监督之外，而这些恰恰是执法不严和权力可能被滥用的领域……



    现行法律对于上诉刑事案件的监督范围、内容、方式方法等没有界定，目前绝大部分上诉案件法院只是书面审理后就作出二审裁判，检察机关无法介入二审审判活动，对刑事二审不开庭案件的检察监督几近缺位，因此造成了监督的盲点和空白，致使上诉案件的审判活动游离于检察机关的法律监督之外，而这些恰恰是执法不严和权力可能被滥用的领域，而由于立法上的不完善，可操作性差，机构设置不尽合理，削弱了检察机关法律监督职能，检察机关只能“望洋兴叹”，监督效力无法有效发挥。本文试图从检察权的视角，针对刑二审不开庭审理检察监督的现状、所存在的问题、原因等方面加以概括和分析，提出完善刑事二审不开庭审理案件监督制度的一些改进建议，期望能对进一步发挥和完善检察机关的法律监督职能略有裨益。

刑事二审不开庭审理检察监督的现状

    《刑事诉讼法》第188条规定：“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭。第二审人民法院必须在开庭十日以前通知人民检察院查阅案卷。”《人民检察院刑事诉讼规则》第359条规定：“对提出抗诉的案件或者公诉案件中人民法院决定开庭审理的上诉案件，同级人民检察院应当派员出席第二审法庭。”这两个规定中，都只是明确了抗诉案件或人民法院决定开庭审理的上诉案件，人民检察院应当派员出庭，但对人民法院决定不开庭的案件如何进行监督没有规定。由于法无明文规定，对于法院决定不开庭审理的案件，检察机关无法介入案件诉讼过程、履行法律监督职能。

    在司法实践中，检察机关对一审的审判监督主要是通过出庭支持公诉、审查判决书以及提起抗诉等形式来进行监督。此项监督是由同级人民检察院对同级人民法院的监督，实践中便于操作，因此对一审的刑事审判监督开展的相对比较好。虽然在司法实践中抗诉的成功率并不十分乐观，但最起码检察机关还能够起到一定的作用。而二审中检察机关的缺位，对刑事上诉案件的审判监督形同虚设，形成了刑事上诉案件法律监督的真空地带。

    随着经济的发展与公民法律意识的不断提高，近年来，刑事上诉案件比例呈逐年上升趋势。以烟台市福山区人民检察院刑事案件为例：据统计，2000年一审刑事上诉案占总数的5%，2006年到了10%，而2010年则为20%，一审改判率由过去的3%上升为10%。除抗诉案件外，在上诉案件中，上级检察院没有一起出庭支持公诉案件，对直接改判的上诉案件也未见抗诉，且从未收到过二审的判决书或裁定书。上述数字和情况反映了现行法律对于上诉刑事案件的监督范围、内容、方式方法等没有界定，检察机关对上诉案件未能全面介入，致使上诉案件的审判活动游离于检察机关法律监督之外，导致对刑事上诉案件的监督成为法律监督工作中最为薄弱的环节之一，而这些恰恰是执法不严和权力可能被滥用的领域。由于立法上的不完善，可操作性差，机构设置不尽合理，检察机关只能“望洋兴叹”，监督效力无法有效发挥，监督不可避免遭遇尴尬。

刑事二审不开庭审理检察监督工作存在的问题

    法律规定的初衷是第二审刑事案件应以开庭审理为原则，不开庭审理为例外。但在司法实践中则恰好相反，法院普遍将例外情况作为通常。由于法律规定的模糊，造成了法律与实践的脱节，检察机关在上诉案件监督工作中存在监督的盲区，具体表现在:

    1、上诉状副本无须送达上级检察院，上级检察院无从知悉被告人是否上诉

    按照《刑事诉讼法》的规定，法院只需将上诉状副本在法定期限内送交提起公诉的检察院，因此，除非二审法院通知同级检察院开庭审理上诉案，否则上级检察院无从掌握一审被告人的上诉情况，从而使上级检察机关的审判监督权难以行使。

    2、二审法院决定不开庭审理无须征求检察机关意见，检察机关无从监督书面审理案件

    在不开庭审理的案件中，除检察机关建议不开庭外，大量的不开庭案件检察机关并未参与诉讼，法院直接对案件进行了判决，检察机关没有机会全面介入案件的审理，法律也没有规定法院要听取检察机关的意见，使检察机关对不开庭审理的案件基本上一无所知，这样检察机关对不开庭审理的整个过程监督乏力：一是失去了法律监督的对象，二是失去了法律监督的条件，三是失去了法律监督的场所，四是失去了法律监督的方式，这样检察机关的监督职能根本无法实现。

    3、裁判文书没有送达或送达不及时，检察机关无从进行监督

    《刑事诉讼法》对二审裁判结果的送达对象和时限没有明确规定，二审裁判结果的送达一般也按照一审程序只送达原提起公诉的检察机关，而没有送达同级检察院。司法实践中，裁判文书送达不及时或不送达的现象较普遍，导致提起公诉的人民检察院在案件上诉后，不知道案件的最终裁判结果，上级检察机关更无从掌握裁判情况。终审裁判文书不送达，导致即使出现错误裁判，检察机关也无从启动审判监督程序，从而影响了检察机关诉讼监督职能的发挥。

    4、出席上诉审检察人员的定位不明确，称谓混乱

    检察机关在刑事上诉审中的定位是对一审公诉职能和诉讼监督职能的继续和延伸，其重点则在全方位的诉讼监督。然而，由于《刑事诉讼法》对检察机关在上诉程序中的法律地位没有予以明确，一些法院仍然将参加二审上诉程序的检察人员称为公诉人，定位不明确，称谓混乱，弱化了检察机关诉讼监督的作用。

刑事二审不开庭审理检察监督“弱化”的原因

    1、立法上的缺陷

    （1）根据《刑事诉讼法》第187条和第188条的规定，刑事二审上诉案件是否开庭审理，由法院根据审查后的具体情况决定，而只有开庭审理的二审上诉案件，二审法院才通知同级检察院查阅案卷。立法就检察机关如何对法院决定不开庭审理的刑事二审上诉案件进行及时、有效的监督均未作规定，从而导致检察机关对法院不开庭、不通知阅卷的二审上诉案件进行监督于法失据，形成审判监督上的真空，法律监督达不到预期效果。因此，刑事诉讼监督立法和机制的不健全，是导致实践中诉讼监督弱化、软化的直接原因。

    （2）《刑事诉讼法》规定对“事实清楚的，可以不开庭审理”，但何谓“事实清楚”，并无法律明确规定。即使法院认为上诉案件“事实清楚”，法律规定的只是“可以”而非“应当”不开庭审理，为不开庭审理大开方便之门。以“事实清楚”作为是否开庭审理的“标准”是不科学的，极易导致法官选择二审审理方式的随意性。如果法律关于对上诉案件不开庭审理的例外情形，被当作二审法官袒护下级法院或者下级法官或推卸渎职责任的“弹性”规定，将是值得忧虑的事情，其后患无穷。

    2、方式单一，程序繁琐，难以操作

    检察机关享有法律监督权，这种法律监督应当是全方位的。但由于立法对除抗诉权外的其他具体监督手段未作规定或规定不明确，因而各方理解不同，在实践中难以操作。如，《人民检察院刑事诉讼规则》第393条、第394条规定人民检察院在审判活动监督中，如果发现人民法院或者审判人员审理案件违反法律规定的诉讼程序，应当向人民法院提出纠正意见。虽然这些规定有一定的可操作性，但对于刑事上诉案件而言，究竟哪一级检察院的哪个部门有权提出纠正意见，法院对检察院提出的纠正意见不予理会时，检察院能否采取一定的措施，采取怎样的措施，这些问题由于规定不明确甚至没有规定而无法得到解决，造成对上诉案件的审判监督形同虚设。

    3、现实条件限制，司法资源配置不足

    期以来，检察机关和审判机关均普遍存在案多人少的局面，上诉案件逐渐变成了“开庭审为辅，书面审为主”。如全部或大部分上诉案件开庭审理，则意味着司法资源的投入呈几何倍数增加。

    4、检察监督有疏漏，监督能力尚待提高

    受诸多因素所限，检察诉讼监督工作未能严密覆盖刑事诉讼的各个环节，相关制度跟不上，也是检察监督陷入盲区的重要原因。监督意识有所欠缺，存在“重配合、轻监督”、“多一事不如少一事”的观念，从而导致监督错位，出现不愿监督、不善监督、不敢监督、监督不力的情况。

刑事二审不开庭审理检察监督制度的完善

    刑事案件二审不开庭审理所存在的问题，实质是法律对不开庭的情形未予明确。我国地域辽阔，各地发展极不平衡，尤其在边远地区、少数民族地区等，交通、通讯落后，一审、二审法院相距遥远，如果要求二审案件全部公开审理，实际中难以实现。而且那些对一审认定的事实没有争议和二审时没出现新事实或证据的上诉案件，再开庭审理重复法庭调查，已失去必要性，是对司法资源的浪费。因此，笔者认为，刑事二审不开庭审理方式仍有其存在的必要，但应当完善不开庭审理与开庭审理的选择制度及不开庭审理的程序，强化检察机关的法律监督职能，以消除不开庭审理中公正司法程序保证要素的先天性不足。

    （一）明确以“上诉理由”作为刑事二审是否开庭的客观标准

    《刑事诉讼法》第187条将“事实清楚”作为上诉案件是否必须开庭的标准，而这种“事实清楚”是以合议庭的判断为依据。它包含主观认知因素，界定模糊，以其作为是否必须开庭的法定标准，不具有客观性、具体性、可操作性，被告人也难以认同。以被告人“上诉理由”作为是否开庭审理的标准有其合理性，理由是：

    一是因被告人的上诉启动了刑事二审程序。实践中，虽然上诉理由各不相同，但基本上还是可以分为涉及事实问题的上诉和仅对法律问题异议的上诉。对涉及事实问题的上诉因涉及事实证据的认定采纳，需要讯问被告人，通知检察人员、相关诉讼参与人，进行法庭调查、辩论等，所以必须开庭审理。而仅对涉及法律问题的上诉，因为上诉人对一审裁判的事实认定没有异议，不需要再开庭调查案件事实，所以可以不开庭审理。

    二是以“上诉理由”作为是否开庭的标准，具有客观性和可操作性。将“事实清楚”由合议庭的主观认定的衡量标准改为被告人的上诉理由这一客观形式，既符合《刑事诉讼法》第187条“事实不清楚的”应当开庭审理的法律规定，又具有标准的明确性，便于在司法实践中操作。实践中，涉及事实问题的上诉在刑事上诉案件中往往占多数，对这类案件规定必须开庭审理就保证了多数上诉案件以开庭审理的方式进行了全面公开审理，确保了二审案件的开庭审理原则。

    （二）明确刑事二审不开庭审理和开庭审理的案件范围

    1、明确不开庭审理的案件范围

    根据被告人的“上诉理由”作为是否开庭的标准，充分考虑诉讼的效率和诉讼的公正性原则，确定不开庭审理案件的范围：

    （1）上诉人对一审认定犯罪事实、证据没有异议，仅对适用法律或量刑不当提出上诉的。

    （2）一审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，且所采信的证据之间没有矛盾，上诉人只是对不影响定罪量刑的一些次要事实提出上诉的。

    （3）上诉案件中具有《刑事诉讼法》第191条规定违反法律规定的诉讼程序的情形之一，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判的。

    （4）一审虽有程序瑕疵，但上诉人明确放弃对应的程序权利且不影响案件公正处理的。

    2、明确必须开庭审理的案件范围

    在明确不开庭审理范围情况下，法律还应明确哪些是需要开庭审理的二审案件，以便于实践中操作和区分。根据法律规定的精神和司法实践经验，笔者认为应当明确下列上诉案件必须开庭审理：

    （1）二审合议庭认为原判事实不清、证据不足或者定性错误、量刑不当，需要直接核实、改判、不宜发回重审的案件。
  
    （2）当事人以原判认定事实不清、证据不足或者定性错误为理由提起的上诉案件。对这类案件不论二审合议庭认定事实是否清楚，均应开庭审理，通过庭审依法认定证据、查明案情，以体现审判的严肃性、民主性和公正性。
 
    （3）被告人的辩护律师或自诉人的代理律师经委托人同意代为上诉的案件，并认为事实不清、证据不足或适用法律不当代为上诉的，应当对律师所持的上诉理由予以充分重视，通过开庭审理，控、辩双方质证、辩论，依法认定证据、查明案情，正确适用法律，确保二审裁判的质量，同时也体现出了辩护律师同公诉人双方诉讼地位的平等原则。

    （4）重大、复杂或者社会影响较大的案件。这类案件社会影响较大，公众关注程度高，开庭审理可以强化刑罚的特殊教育和一般教育功能，无论事实是否清楚均应开庭审理。

    （5）涉及原审审判人员违法、违纪甚至索贿、受贿等影响公正裁判的案件。

    （6）二审期间出现新证据，影响认定事实及适用法律的案件。

    （7）其他应当开庭审理的案件。

    （三）刑事二审是否开庭，应当赋予检察机关不开庭审理建议权

    法律应明文规定刑事二审以开庭审理为原则，不开庭审理为例外，无论是抗诉还是上诉的案件都应一视同仁，应当赋予检察机关上诉案件不开庭审理建议权。

    1、法院认为没必要开庭审理,经合议庭阅卷调查即可结案的案件,应及时通知同级检察机关和辩护律师查阅本案的案卷材料，并书面征求同级检察机关对上诉人上诉理由的意见和建议。

    2、人民检察院阅卷后建议开庭审理的，审判机关应当开庭审理。二审人民检察院审查此类案件,可以有别于需出庭的案件,有针对性地审查,主要看案件有无疑点、矛盾点,考察案件程序,尽量排除案件不开庭审理带来的监督上的不利。如不符合不开庭审理条件,或检察院认为有必要出庭履行监督职责的案件,则可着手做出庭前准备工作,并建议二审法院开庭审理。

    3、检察机关在必要时，可以讯问被告人、听取被害人的意见、询问证人或对有疑问的鉴定结论进行重新鉴定或补充鉴定。

    4、人民检察院经审查,认为法院准备不开庭审理案件具备不开庭审条件的,应当书面通知二审法院,同意该案不开庭审理。

    5、检察机关通过阅卷和参加不开庭审理程序，对法院在审理案件中的违法行为有权提出纠正意见。

    6、不开庭审理的案件，应公开宣判，及时将该案的二审判决、裁定送达同级检察院,以便对案件进行完整的法律监督。如发现问题,检察院可提出纠正意见；如二审判决、裁定不当,符合审判监督抗诉条件的,可以提请上级人民检察院抗诉。

    笔者认为，在我国现行司法体制下，这种建议权与检察机关建议人民法院适用简易程序及普通程序简化审相类似，也不违背刑事诉讼法及相关司法解释的规定。赋予检察机关这种不开庭建议权，既有利于检察机关充分履行其法律监督职责，纠正错误裁判，维护司法公正，又有利于保护当事人的合法权益，体现刑事诉讼的保障人权的功能。

    （四）规范相应的检察监督机制

    不开庭审理的案件，法律应明确审理的条件、方式和步骤，通过法定方式确保二审案件的审判公正和公开。笔者认为，对于不开庭审理的二审案件，除了必须依照刑事诉讼法第187条的规定外，还要做到：

    1、明确检察机关在刑事上诉程序中的法律地位。在上诉审中，应当明确检察人员的称谓是“检察员”，以区别于一审的公诉人。

    2、建立专门的监督机构。作为法律监督机关的检察机关，可以对生效判决或裁定提出抗诉的上级检察机关应当设立独立、专门的机构，比如与法院二庭相对应成立“审判监督部门”，专门监督上诉案件，以加强对上诉案件及抗诉案件的审判监督，从而使包括审判监督在内刑事诉讼法律监督走上正规化、专门化、规范化的轨道。

    3、建立不开庭审理的二审案件通报制度，把对开庭审理和不开庭审理的案件监督结合起来。不开庭审理的案件要通报合议庭的组成、审理结果等。

    4、明确时限，提高效率。刑事二审程序中，法律对于检察机关的阅卷时间没有明确规定，为防止检察机关办案时间过长、侵害当事人权利等现象，应明确规定:对于法院、检察院均认为可以不开庭审理的案件，检察院应当在5日内审结并向法院提出审查意见;对于法院、检察院均认为可以开庭审理的，检察院应当在10日内审结并提出审理意见。

    5、明确法律文书的送达对象、方式与期限

    （1）明确送达对象。送达的法律文书主要是上诉状和裁判文书。送达对象应该明确规定为同级人民检察院、原审人民法院和提起公诉的人民检察院。送给同级人民检察院是审判活动接受监督对应性的需要，送给原审人民法院和提起公诉的人民检察院是对一审判决和公诉权合法性、公正性审查的回复。

    （2）明确送达方式。送达的方式应是直接送达。

    （3）明确送达的期限。送达的期限应与一审程序中的期限一致。对开庭审理的第二审刑事案件，当庭宣告判决的，应当在五日内将判决书送达提起公诉的人民检察院及同级人民检察院;定期宣告判决的，应当在宣告后立即送达提起公诉的人民检察院及同级人民检察院。对不开庭审理的第二审上诉案件，应当在判决宣告后立即将判决书送达提起公诉的人民检察院及其同级人民检察院。这样做既可弥补立法的缺陷，也避免了监督的盲区。（作者工作单位：烟台市福山区人民检察院  ）



原文来源：烟台市人民检察院官网

（立法网  小蚕）