吕新华：立法不作为是重复立法的本质

发布时间：2016-01-16 作者：

     在议会民主主义政治过程中“产生的东西”可能违宪，因社会需要“没有产生”或“产生但不充分”的情况也可能违宪，此即“立法不作为”。立法者消极对待立法义务，即构成立法不作为……　



重复立法现象剖析

    重复立法，即下位法复制或抄袭上位法的规定。例如，将《邮政法》与《云南省邮政条例》第3章邮政服务部分进行对比，发现条例第16、23条完全重复《邮政法》第15、18条的规定，第21条规定的法律义务，是对《邮政法》第35-38条的概括总结。孙波曾对重复立法现象作出比较详尽的实证分析，对实施性土地立法篇章结构的重复程度进行了具体的统计计算。[1]实践中，下位法不仅在篇章形式上追求完整、宏大，照搬上位法结构，而且具体法律条款的重复现象也十分严重，如2012年通过的《山东省审计监督条例》与《审计法》，见下表①。重复性的法律条款可分为三类：一是完全复制。指下位法条款完全复制上位法条款的内容，一字不改，既可复制整个法律条款，也可仅复制某款或某项。二是部分删改。下位法通常囿于其立法权限、范围，在复制时将法律条款中某些不具备立法权限、超出立法范围的内容去掉，略加修改，或者出于表达技巧、结构编排等考虑而对上位法条文的内容进行部分删改，但并未改变上位法所调整的法律关系的内容。三是归纳拆分。下位法在制定时，或将上位法的数个法律条款归纳总结，或将上位法的单个法律条款拆分为数条或数款(项)。

    重复立法无疑是立法者有意为之的结果。审计制度是基本财政制度之一，依照《立法法》第8条的规定属于法律保留的范围，特别是审计的职责、权限、程序，构成了审计制度的基础，只有法律才能确立。而实施性立法，不管是行政立法还是地方立法，只能依据审计法的规定制定操作性、具体性、技术性的规范，无权规定或改变基本审计制度。地方立法任意重复法律规定，抹杀了客观存在的法律等级关系，导致立法权限的僭越，必然是对法制统一的破坏。从司法适用角度来看，司法遵循的原则是下位法适用优先，只有下位法无明文规定时，才向上寻找可适用的法律。如果法律文本呈现大量的重复规定，则使得这一司法原则丧失意义，更使得上位法形同虚设，权威受损。正如既有研究所一致指出的，重复立法导致地方特色或行政管理职能无法发挥，无法体现针对性、适应性及灵活性，不能因地制宜，解决实践中所发生的具体问题，无异于是对上位法所认可的人权保障制度、强制性约束机制、权力制约机制以及社会发展方案的架空，使得上位法的立法目的大打折扣。即使立法者是怀着重视上位法的善意，但实际导致的结果却是对上位法的不尊重。所以，从本质上来说，重复立法是一种立法怠惰，从性质上来说属于立法不作为。

立法不作为是重复立法的本质

    在西方国家，立法不作为这一概念是随着违宪审查制度的深入发展而发展的。不仅在议会民主主义政治过程中“产生的东西”可能违宪，因社会需要“没有产生”或“产生但不充分”的情况也可能违宪，此即“立法不作为”。立法者消极对待立法义务，即构成立法不作为。立法不作为可以分为两类，即绝对的立法不作为和相对的立法不作为。前者指立法者直接违背立法义务，未实施成文法律的制定、修改、废除；而后者指的是立法者虽然开展了相应的立法活动，但却未能实现法定目标。相对的立法不作为是派生的或附带的立法不作为，当进行一项立法之后，该立法在内容、程序、范围等方面存在不足或不公正，因此立法不作为问题开始凸显。重复立法即属于相对的立法不作为。虽然立法机关依据职权制定法律，但由于存在大量重复性条款，在行政立法中无法体现出行政机关的职责权限与具体措施，在地方立法中无法体现地方区域的具体情况与实际需要，使得立法目的无法全面而彻底的实现。对于实施性立法来说，其目的是为了贯彻实施上位法，具有补充性、从属性的鲜明特点。我国法律的制定，一贯坚持“宜粗不宜细”的立法政策，法律通常仅就保留事项、基本原则、基本制度作出规定，因此需要有权的行政机关和地方人大及其常委会制定法规或规章予以细化落实。如果实施性立法采取重复上位法的方式，则无法体现该类立法的立法目的。对于自主性、创制性立法来说，本身就要求立法机关依据其权限采取积极主动的作为，适应行政管理与地方自治的客观需要。重复立法使得自主性和创新性无从展现，有悖于法律赋予权力时对立法者的期许，当然属于立法不作为。

    既然重复立法属于立法不作为，那么，立法者就必须为之承担立法责任。一般来说，立法权的违法行使以法律责任为主，而立法权的不合理行使以政治责任为主。重复立法虽然不合理，但很难说立法者尚未履行任何立法义务。从法制统一的立场来看，即使上位法违法，但基于不抵触原则，该违法责任也不应由下位法立法者承担。如果上位法合法，虽然从立法权限上看有越权之虞，但在法律内容中却无违法之实。在缺乏《立法标准法》等类似法律的前提下，谈论立法者个人或集体的法律责任，尚欠理据。在西方国家，立法者承担法律责任，实践中常以存在违宪的司法审查制度为前提。在立法者存在故意或重大过失的情况下，可能会导致个人法律责任的追究以及国家赔偿的启动。但这一点的实现需要宪政体制的变革，影响殊重，恐难以在短期内实现。鉴于这一客观现实，在既有条件下让立法者承担政治责任是具有可行性的。立法者的政治责任，是立法者在未能基于人民之委托，依据宪法及立法权限、程序，制定反映民主决策、人权保障的法律与政策时，应当在政治领域承担的谴责与制裁。政治责任是与立法者的政治角色相联系的。依据委托理论，立法者是人民“委托”的“代言人”，既然受托，就需尽责。因此，立法者既是法律人，也是政治人，而且在民主政治进程中负担政治义务，因而必然要承担政治责任。虽然法律并不规定政治责任的内容，但在法治国家，民主政治过程也必然是法制化的，特别是政治责任的启动与落实，需要法律对相应程序作出规定。法律化的政治责任仍然属于政治责任的范畴，与严格的法律责任有着重要的区别。立法者不受约束，是对人民主权理论的误解。任何权力都需要约束与制衡，立法权也不例外。客观上，我国立法人员水平参差不齐，立法专业人士也较为缺乏，这都影响了立法权的正当行使只有不断完善立法机制，特别是以责任为后盾，才能促使我国立法者重视自身素质的提升。尽管如此，重复立法现象的完全消除，是个系统工程，不仅要强调立法者的责任，更要更新立法观念，纠正理论误区，只有这样才能彻底克服这一现象。



原文标题：论重复立法之克服

原文来源：摘自《湖北警官学院学报》(武汉)

(立法网  赵四）