所谓法与法之间的“抵触”，系指上位法与下位法针对同一事项作出规定，下位法与上位法的规定内容不一致，即下位法的规定违背了上位法的原则和条文……


 

    国家行政学院教授胡建淼在《中国法学》“法律规范之间抵触标准研究”一文中指岀，法之间的抵触是法律冲突的一种表现形式。但怎样认定法与法之间的抵触，这是一个熟悉而普通，同时又模糊得至今未有定论的问题。

　　胡建淼说，中国有关法律规范的“抵触”规定，大量出现在宪法和宪法性法律中。但它们所使用的“抵触”，所涉的法规对照结构具有多样性：有指纵向法规之间的抵触，也有指横向之间的抵触，还有指前后规定的抵触；有指与宪法抵触、与法律原则抵触、与上位法抵触、与国际法抵触，也有指与本法抵触的。就“抵触”本身的语义而言也具有多重性：既有“矛盾”、“冲突”的涵义，也有“不一致”的涵义。这些法律文本并未最终解决法律规范之间“抵触”的认定标准问题。
 

　　自1990年《中华人民共和国行政诉讼法》实施以来，全国各级法院，特别是最高人民法院，通过对具体案件的裁判和司法解释，直接或者间接地确立了一些认定法律规范之间“抵触”的标准和政策倾向。最终的司法成果主要集中在最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号)。该《纪要》依据和总结了十几年的审判实践，将下位法与上位法“抵触”的“常见情形”归纳为11种情形。
 

　　但它遗憾与成就并存。第一，该《纪要》尚未形成判断法律规范之间“抵触”的理论标准，没有对“抵触”形成一个科学定义，让人有“只见树木不见森林”之嫌。第二，所列举的“抵触情形”，还缺乏标准上的同一性。在以上“抵触情形”中，第1-6类似乎是以规范类别，即主体规范、行为规范、权利义务规范和程序规范等为标准展开，而第7-10则是以所调整的行政行为领域，即行政处罚、行政强制和行政许可为标准展开。第三，有的“抵触情形”之间具有相近性，如第5与第1本来就没有必要分立。第四，所列举的“抵触情形”，根本没有，也无法区分“抵触”、“不一致”、“违反(不符合)上位法规定”之间的区别和差异。
 

　　为解决理论标准还需要转向法学理论。关于法律规范之间的“抵触”标准，专家学者们不乏有理论上的种种探讨和观点。其中有几个要素，在认识上是一致的：1.抵触的涵义是指两个规范内容意思相反、不兼容；2.两个法律规范必须针对同一法律调整对象；3.抵触包括下位法抵触上位法的法律条文，也可针对上位法的原则和精神。
 

　　作者认同以上的几个概念要素，但同时认为，还有一个最为关键的要素没有解决，“抵触”是否只能发生在纵向法规之间?换句话说，是否只有下位法针对上位法才会发生“抵触”，同位法之间不会发生“抵触”?这一关键问题，有赖于解决“抵触”与“不一致”、“冲突”之间的逻辑关系。
 

　　(一)关于“抵触”与“不一致”关系。虽在理论界有种种观点：“纵横说”、“包含说”、“等同说”、“程度说”、“质量说”和“效力说”。但笔者以为，关于“抵触”与“不一致”的关系，我们应当以“纵横说”为前提。这一由《立法法》确立的标准体系，将纵向的法律冲突叫“抵触”，横向的法律冲突叫“不一致”，清晰而可操作，同时也符合我们的习惯。

    (二)关于“法律冲突”与“抵触”、“不一致”关系。“法律冲突”应当基于广义使用，是指法与法之间的矛盾和差异，应当包括一切法与法之间不协调的现象。它应当覆盖纵向与横向，合法与违法，有效与无效，质与量，抵触与不一致。到此，“抵触”与“不一致”、“法律冲突”之间的逻辑关系，可以用下图表示：
 

    以上这张结构图，基于“纵横说”和“效力说”成功地解释了“法律冲突——抵触——不一致”之间的逻辑关系，而且又与《立法法》所确立的“抵触”、“不一致”标准相吻合。但是唯一的困惑是：法律冲突必然存在冲突的程度差别，从中国文字的语义上说，大家都能接受“抵触”是重度的不一致，“不一致”是轻度的抵触。为此人们必然会问：为什么下位法针对上位法只会发生“抵触”而不会发生“不一致”，同样，为什么横向法规之间只会发生“不一致”，就不会发生“抵触”?为此，我们必须重新解读《立法法》的“基点”：第一，法与法之间的“不一致”不是指语言文字表达上的不一致，而是指文字所表达的规范内容上的不一致。第二，我国的《立法法》是允许横向法规之间存在不一致，但不允许纵向法规之间，即下位法与上位法不一致。第三，法与法之间是否“一致”，是立法结果的比较，不是立法行为的比较。第四，如果从法律冲突程度上说，认为只有纵向存在“抵触”、横向存在“不一致”，否认纵向也存在“不一致”和横向也存在“抵触”，那是不科学的，也很难为专家学者们普遍接受。根据上述基点，我们应当将“不一致”作广狭理解。

    接着，如果我们把法与法之间“不一致”的“重轻程度”以该立法是否“无效”作为衡量标准来区分，那么就形成了第二张图表：

　　解决了“抵触”与“不一致”在认识上的误解之后，文章重构了“抵触”的理论概念：所谓法与法之间的“抵触”，系指上位法与下位法针对同一事项作出规定，下位法与上位法的规定内容不一致，即下位法的规定违背了上位法的原则和条文。
 

　　文章最后认为，在复杂的法律规范中，无法列举出“抵触”的各种情形，但它提示了“抵触”与“法律关系”之间的“逻辑”：
 

　　第一，在授权立法关系中，被授权法规范只要不违反授权目的，不超越授权范围，具体内容与上位法不一致的，也不属于抵触；相反，便属于被授权法与上位法的抵触。
 

　　第二，在变通立法关系中，变通后的规范虽然与被变通法规范不一致，只要内容上符合《立法法》第75条规定，并经过批准备案等法定程序，就不属于抵触，相反就属于抵触。
 

　　第三，在设定与规定关系中，只要规定内容超越设定内容的主体、行为、对象范围和幅度的，都属于抵触。
 

　　第四，在法律保留关系中，只要法律以下的法规和规章对“法律保留事项”作出创制性规定的，属于法律抵触。
 

　　第五，在可容性规范与排他性规范中，上位法属于可容性规范的，下位法作扩补性规定的，不属于抵触；上位法属于排他性规范的，下位法作扩补性规定的，就属于抵触。
 

原文来源：摘自《中国法学》