桑托斯：真正的公民国家必须把代议制民主转向参与式民主

发布时间：2012-12-25 作者：

    法律的国家化，导致了国家法的独占和霸权。由此，个体的心性成了国家理性的祭品，日常生活成了国家意志专政的对象，经验常识成了国家科技横扫的尘埃，社群精神成了国家学说占领的阵地，民歌乡曲成为了国家颂辞传播的载体……



    立法网实习记者  小蚕

    当代葡萄牙学者桑托斯在其专著《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》中说，国家真正成为公民国家必须把代议制民主转向参与式民主。

秩序与自由之间是一种悖论关系

    在人类社会，没有秩序，人们的自由就无从谈起；但没有自由，人们就可能沦为暴政的祭品。就此而言，秩序与自由之间是一种悖论关系。规制与解放，是秩序与自由之间关系的另一种表达。没有规制，人类可能蜕化到自然状态；没有解放的追求，社会可能成为规制的铁幕。如何维持规制与解放之间的张力，使秩序更为合理，社会更协调，个体更有尊严，是法学、政治哲学和社会理论的一大难题。古往今来，许多贤哲志士都曾思考和探索这个难题。

    清华大学法学院高鸿钧教授认为，当代葡萄牙学者桑托斯就是其中之一。在《迈向新法律常识——法律、全球化和解放》一书中，他以后现代的视角，对现代社会规制与解放的历程，进行了深度反思和深刻批判，并对未来的解放前景进行了展望。

压迫引起了反抗的冲力，规制点燃了解放的火种

　　桑托斯认为，历史上，神启圣谕、典章制度，乡规民约、家法师训……从摇篮到墓地，从今生到来世，从地狱到天堂，法网恢恢，疏而不漏；规条如丝，在劫难逃。正所谓“天地不仁，以万物为刍狗；圣人不仁，以百姓为刍狗”。其实，在暴政的规制体制下，芸芸众生连刍狗都不如。

    但是，压迫引起了反抗的冲力，规制点燃了解放的火种。在东方，官本的夹缝中，喊出了民本的强音；在西方，神本的挤压下，生出了人本的欲求。不幸的是，在传统社会，素王不敌荤(昏)君，民本不敌官本，生母不如圣母，人权难抗神权。

西方的文艺复兴吹响了现代解放的多重号角

　　西方的文艺复兴，吹响了现代解放的多重号角。人们不再敬畏神性、屈从权威和压制欲望，而开始张扬人性之力，主张民主之治，讴歌肉体之美，顺应欲望之需。随后，现代社会带着四项解放承诺隆重登场：平等、自由、和平与控制自然。

    桑托斯认为，为了实现这些美好的承诺，现代解放的三大支柱，也就是韦伯所概括的三大理性逻辑，随即得以确立：科学和技术的认知工具理性，伦理和法律的道德实践理性以及文学和艺术的审美表现理性。

选举变成了选主：科技理性主宰的现代化并没有兑现原初承诺

　　在现代性的三大支柱中，理性成为统驭一切的源代码，而科技理性成为了万流归宗的新上帝。

    政治科学化与理性化，虽然获得了新的正当性基础，却打造出科技官僚的铁笼，致使政府变成了衙门，选举变成了选主，公仆变成了主人。

    法律科学化和理性化，虽然增加了确定性，却结出了法律形式主义的苦果，法律运作无视内在精神和情境差异。

    生活世界科学化和理性化，虽然祛除了各种灵魅、斩断了家族羁绊，却导致了目的理性宰制生活常识，生产范式统驭生活范式，效率、权力和金钱奴役心性。

    文学艺术的科学化和理性化，虽然摆脱了传统的束缚和御用的宿命，却陷入了标准化和形式化的误区，艺术的个性化、多元性和想象力没有得到应有的发挥。

    桑托斯认为，科技理性主宰的现代化，并没有兑现原初承诺。特权制不平等，变成了契约式不平等，尽管后者具有形式平等的外观；集权制不自由，变成了分散式不自由，尽管后者具有个人选择的面向。现代化没有带来和平，科技理性却为军备竞赛和世界大战推波助澜。

    现代人类控制自然的能力空前提高，但主要目的并非合理利用自然，摆脱宿命，而是为了更强有力地征服和控制同类。人类对于由此而带来的全球性生态风险和自然灾难，或者无暇顾及，或者由于人类控制自然能力过度而预见此种后果的能力不足，结果是“现代科学并没有根除与前现代性相关联的风险，没有消除不透明性、暴力和无知，而是以一种超越现代的形式重新创造了它们”。

国家原则、共同体原则和市场原则成为现代秩序的三大原则

　　桑托斯认为，为了兑现现代的解放承诺，西方现代的政治哲学以社会契约论为基础，探索现代秩序的基本原则。在各种关于现代秩序原则的学说中，三种秩序原则成为了主导范式，它们是国家原则、共同体原则和市场原则。

    在上述三种秩序原则中，第一种秩序原则的设计师是霍布斯，代码是秩序，基础是政府与人民之约，区分是战争/和平，要旨是人权完全服从主权，核心是国家。

    第二种秩序原则的设计师是卢梭，代码是平等，区分是平等/特权，基础是人民之约，要旨是人权与主权同构，核心是共同体。

    第三种范式的设计师是洛克，代码是自由，区分是自由/专制，基础是人民之约和政府与人民之约，要旨是一般人权转让给政府，基本人权公民保留，核心是市场。

民主以代议制为特色其结局是解放坍塌成规制   

　　桑托斯认为，现代社会源自西方，恰与资本主义相耦合。资本主义社会的发展经历了三个阶段，即自由资本主义时期、组织化资本主义时期和去组织化资本主义时期。它们大体对应于自由放任时期、福利国家时期以及后福利国家或新自由主义时期。

　　在第一个阶段，为了放任自由和强化竞争，主导秩序原则是市场原则。社会结构的特征是，国家与市民社会相分离。民主以代议制为特色，完全服从于市场的需要。法律的特征是科学化和实证化，从而具有了去政治化和去道德化的气质。公法与私法的二元划分，法律主要维护消极自由。这个阶段的结局是，解放坍塌成规制。

民主扩大了参与范围其结局是解放事业对于规制事业的完全服从

    在第二个阶段，资本主义国家为了调控市场，矫正社会不平等，防止社会冲突演变成阶级冲突，政府出场进行干预，因而主导范式是市场原则与国家原则并驾齐驱。

    在社会结构上，国家与市民社会的界线开始弥合。民主扩大了参与范围，工人阶级开始参与企业管理和国家管理。福利制度的实施，减少了社会不平等，缓和了阶级冲突。法律的实质化打破了公法与私法的严格界域，法律的能动主义占据上风，由此导致了法律的再政治化。这一时期，虽然共同体原则得到了加强，但其仍然服从于市场和国家的控制。法律的政治性虽然得到了重新确认，但这种政治性源自政府的导控，缺乏民主的基础；工人阶级的民主虽然得到加强，但仍然服从于资本主义体制。从总体上看，在第二个阶段，资本主义社会虽然重启了解放之维，但远不是解放与规制的真正结合与良性互动，而是“解放事业对于规制事业的完全服从”。

弱化国家原则对于核心国家不过是“胖人减肥”

    桑托斯认为， 在第三个阶段，由于福利国家模式导致了国家原则与市场原则相冲突，行政权的膨胀带来了新专制主义的危险，实质化和渗透到各个社会领域的法律，带有家长主义的气质，其合法性严重不足。

    因此，从20世纪70年代开始，西方国家便开始转向。进入这个阶段之后，市场原则具有了主导地位，国家原则相对弱化。去规制化、私有化和契约化意味着，国家从市场和社会中抽身而退，国家与市民社会再度分离，公法与私法之间再次划界，民主受到市场大潮的冲击。

    强化市场原则和弱化国家原则，对于处在世界体系不同位置的各国，明显具有不同的后果：核心国家原本国家权力十分强大，这对它们来说不过是“胖人减肥”；而对于某些控制能力本来就很弱的边缘国家来说，这几乎意味着“瘦人减肥”，对秩序的控制能力进一步弱化，乃至失序。

    在法律上，这个阶段是司法主导的法治，核心国家把这种司法治理模式予以全球化。这个阶段全球化的去规制化，导致了全球化的竞争失序；对于跨国公司等全球性组织，国家法鞭长莫及，而国家或全球治理的管制措施也显得软弱无力。因而，这个阶段的危险是规制面临坍塌之险。一旦失序，解放与规制就会双重瓦解，同归于尽。

法律的国家化使个体的心性成了国家理性的祭品

    桑托斯认为，国家主义是对现代社会复杂结构的化约这一说法，并不符合事实。因为，在现代国家之上，一直存在世界体系，在国家之下，始终存在其他权力结构。因此，国家主义及其法律霸权是对其他权力结构的排斥，其结果是，国家失去了同其他权力结构维持互动和互补的机会。

    法律的国家化，导致了国家法的独占和霸权，由此排斥了实际存在的其他法律形式，也失去了与它们保持互动和互补的机会。国家巨无霸为市场保驾护航，但对于社会共同体，则挥动着主权的“金箍棒”，系起法律的“混天绫”，征服了不同社群，宰制了生活世界。由此，个体的心性成了国家理性的祭品，日常生活成了国家意志专政的对象，经验常识成了国家科技横扫的尘埃，社群精神成了国家学说占领的阵地，民歌乡曲成为了国家颂辞传播的载体。

过分市场化导致民主显得势单力薄人权感到声音微弱

    现代社会除了过分科学化之外，还过分市场化。过分市场化导致了经济主宰政治，效率成为压倒一切的价值，平等变成了平等的经济博弈，自由变成了自由的策略设局。相形之下，民主则显得势单力薄，人权感到声音微弱。至于正义，只能在诗性的愤怒和侠士的壮举中，偶尔灵光一现，几如天上的流星；而美德也似久旱中的几滴甘雨，不过是道德世界的一剂心灵鸡汤。

科技的发展没有带来人性的解放而是导致了物对人的支配

　　桑托斯认为，现代科技的发展并没有把人对人的统治，转成人对物的管理，从而带来人性的解放，而是强化了人对人的控制，甚至导致了物对人的支配。
      
    市场没有带来普遍的自由平等，而是把人类带回到弱肉强食的丛林时代。代议制民主没有实现公民当家作主，而是公民定期选主，然后由精英为民做主。法律没有带来公平正义，而是成为自由市场博弈之则，官僚体制运转之器，以及政治国家驭民之具。一言以蔽之，现代化的最初承诺并没有兑现，解放的理想坍塌成规制的现实。

经济全球化吹响了“集结号”使法律多元主义时代已然到来

    桑托斯认为，自从世界时间统一于西方时间，全球的“空间脱域”，就成为这种共时性的结果之一。由此，任何一阵地方“蛛丝”的微动，都会引起全球“蛛网”的共振；羁縻已久的物欲一旦释放出来，以市场为动力的经济就挣脱了宗教之神、道德之网和政治之缰的束缚，“脱嵌”而出。由此，“人类社会必然成为经济体系的附属品”。它不惟凌驾于社群之上，甚至绑架了国家，疯狂扩张，必欲把全球建构成“市场帝国”。

    然而，只有民族国家模式开始转型，冷战格局走向终结，经济全球化才真正吹响了“集结号”。经济全球化摧枯拉朽，席卷世界。跨国商人与本土强权联手，把“羊吃人”巧妙地升级到“厂吃人”和“房吃人”的版本。在金钱的威力下，山楂树变成了摇钱树，投名状披上了黄金甲，“鸡的屁”胜过鸡的蛋，华尔街压倒了华盛顿。男方女方，非诚勿扰，不过是现场交易的“甲方乙方”；搜狐搜狗，没完没了，不过是网上猎获“金姬银姬”。

    全球化骤然降临，核心国家欢呼“千年王国”的到来，以《华盛顿共识》的名义，向世界宣布“历史的终结”的“福音”。边缘族群则作为被共识者纷纷签约，由此告别了自然状态，告别了乡土伊甸园，成为了市民社会的新盲流，都市红灯区老流氓的后备役。边缘国家的动物也纷纷失去栖息之地，在文明与不满的冲突中，住进了人类社会的动物庄园。

　　在全球化时代，国家法的独霸局面已受到严厉挑战，国家之上的跨国法和全球法开始形成，而国家之下的地方法或社群法重新发力，并溢出国界而在全球之网上发出声音，产生共鸣。

法律全球化并不是自由的序曲和解放的福音

    在桑托斯看来，全球化背景下的法律多元主义时代已然到来。然而，法律全球化并不是自由的序曲和解放的福音：无论是全球化的地方主义，还是地方化的全球主义，都是霸权主义的全球化；无论是高强度的法律全球化还是低强度的法律全球化，都近乎全球法律的美国化。各国法律在全球的地位，取决于本国在世界体系中的位置：边缘国家是全球法律的输入者，核心国家是全球法律的输出者，而半边缘国家则介乎两者之间。一个国家法律现代化的路径以及该法在法系上的归属，也决定其在法律全球化中的位置。

    非西方国家的法律发展，再次面临着现代之初的命运，只是被迫接受西方法律的情势有所改变：殖民化的强迫接受，变成了全球化的被动移植。当然，与殖民化时代不同，新一轮法律全球化发生了重大变化：持枪军人换成了持股商人，老牌传教士换成了新式律师，主宰者由欧洲的专制“教皇”，变成了美国的自由“女神”。

    然而，这个过程开始不久，就出现西方所始料未及的吊诡，第三世界以举国之力打造国际都市，崛地而起的七星大厦和一望无际的世纪大道，成为第三世界中的第一世界风景线，使老牌世界帝国的白宫和红场相形见绌。与此相映成趣的是，核心国家首都的流浪人群和“占领”大军，如同大观园里的刘姥姥，成为嵌在第一世界中的第三世界流动景观。

国家法与国际法的二元划分是对真实“世界地图”的扭曲

　　桑托斯认为，国家法与国际法的二元划分，是对真实“世界地图”的扭曲。当代世界存在三重法律空间，即地方法、国家法和全球法。不幸的是，国家法被认为是现代社会唯一之法，而国际法不过作为国家法在领土以外的延伸。

    针对晚近全球法的发展，桑托斯指出了七种主要类型，并分析了它们特征。它们是：(1)民族国家治理的全球法；(2)以欧盟法为典型的跨国法；(3)伴随资本全球化和跨国公司而形成的新商人法；(4)由于移民全球化而产生的移民法；(5)经历殖民统治历史的原住民法；(6)以国际人权等为核心内容的次级世界主义(subaltern cosmopolitanism)之法；(7)全球公域中生长出的保护人类共同遗产的人类法。

    在他看来，上述七种全球法中，判断其是属于霸权主义的全球法还是反霸权主义的全球法，关键取决于两个因素：一是看它们的形成是自上而下还是自下而上，二是看它们所代表的利益是核心国家还是边缘国家，是压迫者和排斥者还是被压迫者和被排斥者，以及是局部统治集团还是全人类。

　　桑托斯主张，在现代社会和法律全球化时代，我们不仅应承认三重法律空间，而且应使它们互动，激活不同法律空间中的解放因素，抵制和反转其中的规制因素。他把“帕萨嘎达法”作为地方法的理想类型，与作为国家法典型的城市“柏油法”形成鲜明对照。“帕萨嘎达法”是城市贫民区之法，代表的是受压迫者和受排斥者的利益，其中包含着法律中的解放因素。

法治的司法主导模式有助于把纠纷的解决个别化、分散化和程序化

　　桑托斯回顾了西方现代社会治理的主要历程。他认为，在资本主义社会发展的三个阶段，法治的范式分别是立法主导模式、行政主导模式和司法主导模式。他承认，司法主导的治理模式具有许多优势，例如有助于把纠纷的解决个别化、分散化和程序化，有助于化解政治对抗和阶级冲突；有助于避免大规模的社会运动；有助于超越道德和伦理的价值之争；有助于冷却社会公众的情绪。司法治理的基本逻辑是社会问题权利化，政治问题法律化，法律问题司法化，司法问题程序化。

　　在他看来，这种“司法共和国”的司法治理进路，虽然有助于人权的宪法化和宪法的司法化，但对于追求解放的目标而言，则远远不够，因而“并不优先考虑司法斗争”。因为这种法治模式仍然具有资本主义社会的性质，仍是政治国家与市民社会、公法与私法二元主义的产物，仍遵循法律去政治化的进路，仍没有把法律置于充分的民主基础之上。此外，这种模式仅仅承认一维结构空间，即国家权力、市民社会和国家法。

现代社会存在六重结构空间与之相应的有六重法律形式

　　桑托斯认为，现代社会存在六重结构空间，即家务、工作、市场、社区、市民和世界空间，与之相应的有六重权力形式、法律形式和知识形式。

    在家务空间中，权力形式是家父，法律形式是家内法，知识形式是家庭主义；在工作空间，权力形式是剥削，法律形式是生产法，知识形式是生产主义；在市场空间，权力形式是消费身份，法律形式是交易法，知识形式是消费主义；在社区空间，权力形式是不平等的区别，法律形式是社区法，知识形式是地方性知识；在市民空间，权力形式是统治，法律形式是国家法，知识形式是民族主义与公民文化；在世界空间，权力形式是不平等的交易，法律形式是世界体系法，知识形式是科学关于普遍进步的预设和由此预设而支配的全球文化。

    在桑托斯看来，在上述权力形式中，不惟国家权力是政治权力，其他五种权力也具有政治性质，将它们去政治化，只不过是一种掩盖策略；在上述法律形式中，不惟国家法具有法律性质，其他五种法律形式都具有法律功能，把它们去法律化，也是一种虚饰策略；在上述知识形式中，不惟官方知识具有意识形态的特征，其他知识也渗透着意识形态，将它们去意识形态，不过是一种迷惑策略。

国家法总体上比其他法律形式较少专制因素

　　桑托斯认为，上述策略的一个附带效应是，那些更专制的权力、法律和知识形式，就逃脱了国家和市民社会的视野之外。就法律而言，由于国家法毕竟具有某种程度的民主基础，因而总体上比其他法律形式较少专制因素。当然，有些非国家性质的法律形式，源自弱势群体和边缘人群的生活经验和基本常识，来自社群互动中的修辞性对话与商谈，在气质上与暴力和官僚制之法截然对立，因而其中潜藏着某些反规制和反霸权的解放潜能。

　　他主张，现代社会应承认各种法律形式，进而实现多元法制交叠互动，即走向他所谓的“居间法制”(interlegality)。

宪政使国家首次真正成为具有公共性的公民国家

　　在人类历史上，宪政的理论与实践具有重要意义。由此，国家首次不再成为一家一姓独占的私产，或一党一派独据的领地，而真正成为了具有公共性的公民国家。但他同时认为，宪政要获得充分的民主基础，必须把代议制民主转向参与式民主。参与式民主不是简单地意味着公民选举精英和实行民主代议制，还重视公民直接参与民主的实践。

    在这种参与式民主中，公民通过互动协商和说理论辩，对于经济、政治、社会和文化等领域的重大问题，达成基本共识，并作出决定。他特别强调指出，西方和非西方国家要走出现代性困境，就必须做出重大调整：针对市场而言，民主必须处于优先地位；就民主自身而言，参与式民主应优先于代议制民主。

确认人权对主权的优先性国家主权不应以侵犯人权作为维护统治的代价

　　桑托斯主张，人类法作为人类共同体的基本原则，必须以人权作为基础。他认为，西方人权观并不具有普世价值，因而反对把西方人权理论和实践全球化。作为反抗规制的利器和解放的精神追求，普遍人权尽管受到了市场原则的压制，但一直存在并且不断发展。在国际层面，人权作为全球解放对话的代码，是一种政治世界语；在国内层面，国家既是人权的保护者，也是人权的侵犯者。因此，需要确认人权对主权的优先性，国家主权不应以侵犯人权作为维护统治的代价。

    桑托斯主张，通过跨文化对话来建构世界的普遍人权，然后将其全球化，用以反对全球的霸权主义和地方的专制主义，维护人类的整体利益和捍卫人类的个体尊严。在权利体系和内容上，他主张财产权不应导向占有性个人主义，而应有助于社会团结；权利应赋予自然和后代，强调人类对自然及其后代的责任与义务；民主自决权应得到强化，公民应享有对抗性人权，即公民对体制的激扰权(destabilization right)；创制权利之权应得到确认和拓展，由此公民可以随时实现权利的自我赋予。

提倡参与式民主没有虑及这种民主运行的巨大成本

　　高鸿钧教授认为，桑托斯对于现代政治和法律缺陷的批判，深刻而切中要害。他指出的补救途径或替代机制，也颇具启发意义。但社会学的视角使他偏爱多元、边缘和事实之维，而对于统一、中心以及规范之维抱有抵触情绪。他在提倡参与式民主时，没有虑及这种民主运行的巨大成本，也忽视了这种民主需要公民具备个人美德和献身公共事务的精神，同时也低估了公民分化的异议风险。

　　涉及法制模式，他关于不同权力空间和法律空间实现互动的建议，对于改变国家法的霸权格局，具有重要意义。地方法、国家法和全球法，一直处在互动过程之中。但就结构空间而言，他在批评福柯规训论的同时，陷入了另一种误区，认为家规、厂纪以及市场的非正式交易惯例，都具有法律的性质。这种社会学视角的宽泛法律观，混淆了法律与非法律界限，而这与他推崇非正式的社区司法和调解模式密切关联。

现代化路径选择：以法律吸收革命还是以革命替代法律

　　在桑托斯看来，人文主义所追求的现代社会，内含解放的目标，但西方的现代社会却与资本主义相耦合，因而解放的目标被规制所吞噬。他认为，在西方的现代社会中，最初奉行的是民主自由主义的制度模式。

    这种模式分为两种路径，一种是市场自由主义体制，其主张自由优先，市场至上，实行代议制民主，并采取尽可能低的社会福利制度；另一种路径是民主社会主义体制，其主张自由与平等兼顾，市场与民主并重，工人阶级通过议会道路参政议政，并强调实行尽可能高的社会福利制度，这种模式后来转变成为社会民主主义体制，其典型是西欧社会民主党的国家。

    在时间上，作为右翼的第一种路径首先出场，但人们不久就发现，这种模式导致了贫富分化和阶级冲突；于是作为左翼主张的第二种路径占据了主导地位。在空间上，美国的发展代表第一种路径，西欧(特别是西北欧)国家的发展代表了第二种路径。

    在民主自由主义体制模式之外，又产生了第二种模式，即以苏联为典型的激进社会主义试验。这种模式主张以革命和暴力手段夺取政权，实行无产阶级专政，消灭私有制，实行计划经济，采取以配给制为特色的分配制度。

    在上述两种现代化的模式和三种路径中，第一种模式采取法治形式，自由主义的右翼认为，自由本身就包含着解放，强调市场的力量；其左翼认为，平等不断扩大才是走向解放，强调福利制度的重要性。同第一种模式相反，第二种模式反对实行法治，主张以激烈的手段打碎资产阶级的国家机器，无产阶级首先在一个或几个国家夺取政权，然后在全世界取得胜利；经过社会主义的短暂的过渡之后，人类将进入彻底解放的共产主义时代；在这个过渡阶段，法律与国家一样，都是实现终极目标的工具或手段。

    简言之，现代化的两种模式截然对立，前一种模式是改革进路，其进路是以法律吸收革命；后一种模式是革命路径，其方式是以革命替代法律。

现代化的改革范式和革命范式时至今日似乎都已经耗尽能量

　　历史实践表明，第一种模式的右翼进路遇到了巨大危机，不得不进行调整，采取诸多福利措施，以限制和减少形式平等所导致的实际不平等的后果。但正如波兰尼所言，人们“一旦依赖救济，就永远依赖救济”。随着救济范围和强度的不断增加，用于福利救济的资源会日益显得捉襟见肘。

    因此，面对福利国家的巨大负担和各种负面效应，这种模式中的左翼路径遭遇挫折，福利国家模式也不得不进行调整，例如缩减福利措施、解除规制和强化竞争机制。在全球化时代，自由主义的左翼也不得不对新自由主义做出巨大让步，其政策逐渐向右翼靠拢，英国工党政策近几十年的巨大变化，就是最佳例证。

    与此同时，第二种模式在实践中受到了重创，苏联和东欧发生了巨变，其他主要社会主义国家也进行了重大改革，放弃了过去的教条和做法，从计划经济转向市场经济，从人治模式转向法治模式，不再以革命代替法律，而是以法律吸收革命。

　　在桑托斯看来，上述两种模式分别代表了现代化的两种基本范式，即改革范式和革命范式。时至今日，这两种范式似乎都已经耗尽能量。

    在核心国家，法国大革命后，革命就被法律所吸收，由此改革范式压倒了革命范式；而改革的目标也不再是走向民主社会主义，而是实现资本主义的社会民主。在边缘或半边缘国家，20世纪前期和中期，革命范式占据了主导地位，法律被革命所吞噬。但到20世纪后期，革命范式遭遇巨大危机，多数国家不得不放弃革命范式，采取改革范式，步入民主和法治之路。

《华盛顿共识》：新自由主义法制模式之路

　　桑托斯认为，值得注意的是，在20世纪后期，面对福利国家的巨大压力和重重危机，乘世界冷战格局结束之机，以美国和英国为代表的西方国家，断然选择了新自由主义之路。新自由主义不是对民主自由主义右翼的简单回归，而是具有许多新的旨向和命意。它的纲领集中体现在《华盛顿共识》中，其具体反映在下述四项共识中：

    (1)新自由主义的经济共识，其要义是全球市场化、市场自由化、财产私有化和交易合同化，为了市场有序，必须对全球经济进行法律规制，民族国家必须服从世界贸易组织和国际金融机构的规制和协调；

    (2)弱国家共识，其主旨是，国家权力强大，市场无法健康发展，公民自治无法壮大，为此必须弱化国家权力，以使公民社会迅速成长壮大；

    (3)自由主义的民主政治共识，其核心是个人主义的选举权、参政权、表达权、结社权以及对抗政府的权利；

    (4)以司法为核心的法治共识，主要内容是司法独立和司法公正，强化司法效能，尤其是强化刑事司法在打击犯罪和控制社会秩序方面的效能。

    显然，以司法治理为特色的法治，既不是民主自由主义的法治模式，也不是民主社会主义的法治模式，而属于新自由主义的法治模式。在全球化时代，这种法治模式也出现了全球化趋势。因此，法律和解放之间的关系变成了全球问题。

　　桑托斯认为，本来，资本主义和社会主义都属于现代社会的不同模式，实际上是两种对立的模式。鉴于资本主义的种种弊端，社会主义社会尝试超越并替代资本主义社会。但欧洲的经验表明，社会主义思潮刺激了资本主义的改良。由此，欧洲社会主义政党逐渐放弃了过去的激进纲领，而纷纷演变成为社会民主党，由暴力反抗转向合法斗争，由革命转向改良，由取而代之转向了联合执政或在野监督。

资本主义在世界变得一股独大颇有“独孤求败”之势

    20世纪末，苏联社会主义的模式由于其内在缺陷和外部环境，走向了解体。这导致了原来两极的世界体形失去平衡，资本主义在世界变得一股独大，一时颇有“独孤求败”之势。这种巨变也对世界后发国家产生了巨大冲击，各国不得不对自己的现代化路径进行反思，对所选择的社会模式进行调整，以适合新的世界体系格局。世界少数“反潮流”国家，自然成为全球化共识的“另类”或“乱码”，轻则受到军事制裁，重则遭到军事占领。于是，这种新自由主义乘机疯狂地将自己的模式全球化，金融资本家驾着新自由主义的经济战车，而国际金融机构为之鸣锣开道，霸主国家为之保驾护航，似乎所向披靡，无坚不摧。

巨大危机通常不是来自“外鬼”而是源于“家贼”

    桑托斯认为，但历史的发展往往出现自我颠覆的吊诡，巨大危机通常不是来自“外鬼”，而是源于“家贼”。果然，核心国家正在欢呼资本主义征服世界的胜利之时，一场经济危机悄然降临。先是金融巨头在各种衍生产品“杠上开花”的游戏中，导演了美国式次贷危机。然后，美国的金融危机、欧洲的欧债危机以及全球的经济危机接踵而至。桑托斯本书问世之时，这场经济危机尚未来临，但他已敏感地预见到这场危机的来临及其严重后果。

　　面对全球化时代的新情势，桑托斯在讨论解放问题时，没有重提马克思那个著名的命题，即无产阶级只有解放全人类才能解放自己。在他看来，当代世界情势和格局已然发生了重大变化。作为无产阶级的工人阶级没有成为自为阶级，却沦为了自在阶级，而资产阶级却成为全球的自为阶级。当代的工人阶级及其工会组织以祖国为保护屏障，与别国的工人兄弟或组织争夺市场和工作机会，而资产阶级却没有祖国，在全世界实现了联合。

    在核心国家，除了国家福利的“招安”和跻身中产阶级的消费主义诱惑，阶级冲突已被转化为经济斗争和法律权利的诉求；司法机构通过个案解决，把冲突个别化和分散化，由此很少出现大规模的政治冲突和社会运动。

    在边缘国家或半边缘的所谓工人阶级国家，政府(尤其是地方政府)为了吸引外资从中渔利，竟然同国外的资本家狼狈为奸，“领导阶级”的“公仆”让自己的“主人”享受着“血汗工厂”的特殊待遇。

当霸权主义的规制全球化之时反霸权斗争的解放也随之全球化

　　桑托斯受到了普利高津宇宙分叉理论的影响，认为当代科学范式发生了转换，现代性也处在新的十字路口。人类社会的发展和世界格局，正处在一个大转型时期。在转型期，各国应避免选择不可逆的体制，以防止误入歧途，而应进行包容性试验，以便在试验的实践中发现具有优势的体制模式。

    在桑托斯看来，以往的替代方案一旦实施，就比原来的模式制造了更多的问题，带来了更多的弊端；革命一旦成功，执政者就运用法律制止革命；当代社会的主要模式不是革命颠覆法律，而是法律吸收革命。有鉴于此，遭受压迫的弱势群体和边缘人群，既不应幻想整体的解放超越，即通过一次或几次革命而彻底实现解放，也不应默认规制的现实，放弃解放理想；既不应走议会道路与权贵精英共享权力，也不应简单地夺取政权并取而代之。

    他认为，无论是规制抑或是解放，都不会是零和博弈；解放不会一劳永逸，而是内生于不平等的权力关系中。权力场域也是抵制的场域，压迫的地方也是反抗的地方，规制的场所也是解放的场所。在当代，新自由主义的全球化，已经为全球大多数贫困国家反霸权力量、组织和运动创造了条件，使得它们能够超越诸多差异而看重共同利益，并联合在一起，进行独立但相互关联的社会运动式的反霸权斗争。换言之，当霸权主义的规制全球化之时，反霸权斗争的解放也随之全球化。

必须否思国家法的霸权地位和法律与国家密不可分的命题

    桑托斯认为，自进入现代以来，一直存在国家之上的世界体系和国家之下的地方体系，与之相应也一直存在超国家之法和次国家之法，国家法从来也没有实现事实性垄断。然而，“对于法律秩序多重性的武断否认，排除了或者大大削弱了现代法的解放潜能”。

    因此，桑托斯主张，必须否思国家法的霸权地位和法律与国家密不可分的命题。国家与市民社会的二元主义是一种曲解，市民社会是国家的另一面，反之亦然。国家以市民社会的形式再生产自身，而市民社会也以国家形式再生产自身。在核心国家，其逻辑是市民社会建造国家，而在边缘或半边缘国家，其逻辑则是国家建造市民社会。同时，在一国之内，公法与私法的划分，掩饰了私法的公共性；在世界体系中，核心国家以市民社会的形式进行全球扩张，背后则隐含着帝国主义的逻辑。因此，桑托斯认为必须拒斥国家与市民社会、公法与私法的二元主义，并承认多重社会结构和法律形式及其政治性。

弱势群体致力于自下而上的呐喊使高高在上的霸权被迫做出调整和改进

　  桑托斯认为，＂对抗”意味着抗争。对抗性现代主义的主要方式是，边缘人群和弱势群体致力于进行自下而上的呐喊、激扰、监督和抗争，使高高在上的霸权体系和强权体制感到麻烦、焦虑和惊恐，从而被迫做出调整和改进，使社会秩序的解放之维得以维持和拓展，从而兑现现代性的解放承诺。

    在世界范围，桑托斯反对霸权式主流世界主义，而拥戴次级世界主义及其法制。他对南南合作以对抗北方强权，阿雷格里港论坛对抗达沃斯论坛，以及新型解放组织萨帕塔主义的目标，深表同情、支持，并给予厚望。在桑托斯看来，萨帕塔主义者的经验具有以下新颖之处：(1)斗争的中心不再是被剥削者，而是被排斥者；不是阶级，而是人性和人权；(2)平等和差别原则具有同等地位，且通过民主来决定其内容；(3)重点并非破坏既存状况，而在于尝试其他选择。内部民主以共享权威替代权利关系；(4)反抗而不是革命才是关键问题，因而不是旨在夺取政权和执政，而是通过游击战的激扰和抗争，寻求一个新世界。

法律有四种社会属性：暴力、共存、和解、欢聚

    桑托斯认为，法律有四种社会属性：以压制为取向的暴力，允许不同文化和平共处的共存，旨在修复过去伤痛的和解，以及取向未来和解的欢聚。

    他认为，民主自由主义法范式首先支持和解，其次是实现共存，再次诉诸暴力。世界主义支配的法范式则与之不同，它旨在使世界不同文化的人们彼此包容和相互理解，并在此基础上达成欢聚。简言之，桑托斯所主张的世界主义法制，其核心在于摒弃法的暴力性，弱化法的官僚性，强化法的修辞性，从而超越现代法的共存与和解，走向后现代法的包容与欢聚。

　　他主张，为了实现人类欢聚，世界主义可以利用民主自由主义，多元法律可以利用国家法，反霸权活动可以使用霸权工具。在他看来，“世界主义斗争仍可能将世界主义法律战略和民主自由主义战略有利地联合起来，并产生不同类型的政治法律混合体”。

要达成欢聚的目标必须把革命这种对抗性因素植入法律之中

　　桑托斯认为，要达成欢聚的目标，必须把革命这种对抗性因素植入法律之中。西方自古以来，法律虽然维持现存秩序，但其中一直包含着革命之维，由此在法律内部，维持了规制与解放之间的张力。法律与革命的冲突，是“维持秩序和追求正义之间”的冲突，实际上，法国大革命就“是由法律和革命所共同完成的最后一场革命”。然而自此之后，改革范式在核心国家占据了主导地位，法律排斥革命，而革命完全成为法律的附属品。

    与伯尔曼的主张不同，桑托斯认为，苏联革命不是西方革命传统的延续，而是一种变异，其特点是法律完全服从革命，并被革命所吸收。当现代法律的解放潜能耗尽之时，必须重新引入革命，但并不是用革命取代法律，而是维持法律与革命之间的动态张力。

在西方关于解放的理想由来已久

    桑托斯认为， 在西方，关于解放的理想由来已久。古希腊摆脱洞穴之见的隐喻，暗示了从习俗和成见中解放出来；在古罗马，解放不仅意指奴隶摆脱奴隶主的统治，而且意指家庭成员挣脱家父的束缚；在中世纪后期，解放具有多重意象：农奴挣脱奴役枷锁，获得自由；封臣摆脱对领主依附，获得独立；商人摆脱教俗势力的控制，获得自治；以及人们在精神上挣脱信仰枷锁，获得思想和言论自由 。

    进入现代社会之后，现代性就建立在规制支柱与解放支柱之间的动态张力上，规制保障着社会秩序，解放则是对未来美好社会秩序的向往。科学期许把人类从自然统驭中解放出来，民主期许把人们从压迫的权威中解放出来，自由期许把人们从团体的羁束中解放出来，人权期许把人性从神权的压抑下解放出来。为了解放的理想，世界进行了各种实验，积累了许多经验，但也为之付出了沉重的代价。

规制和解放之间不可能实现最终和解

    桑托斯认为，晚近关于解放的集体记忆，则与反殖民主义有关。但是，殖民地从西方殖民统治中获得独立之后，解放的目标并没有实现，某些后殖民国家不仅容忍奴隶制，并对原始居民进行种族屠杀。与此同时，在西方世界，直到20世纪中后期，还出现德、意、日法西斯暴政和葡萄牙、西班牙与希腊的独裁统治。而在一些非西方国家，许多以解放名义进行反抗斗争的解放组织，一旦夺取政权之后，就宣布自己的统治即是解放，实际上是以新的规制代替旧的规制。

    桑托斯明确认识到，规制和解放之间不可能实现最终和解，因为经验与期待之间的鸿沟不可能被彻底填平，理想与现实的差距不可能消失。因此，解放是人类走向自由的渐进过程，永无止境。



资料来源：高鸿钧•政法论坛-中国政法大学学报