张剑源：神秘性理性不及和过度的权力可能绑架法律

发布时间：2013-03-29 作者：

    2010年9月14日，法国参议院以246票对1票的压倒性优势通过法案，禁止妇女在公众场所穿戴伊斯兰教的蒙面面纱。法国宪法委员会认为，“妇女蒙面纱对公共安全是很危险的。”这个事件中赞同者所提出的意见，似乎都是以世俗化的名义在进行倒行逆施……



    立法网实习记者  赵娟

    张剑源在《法律科学》上撰文说，当神秘性、理性不及和权力因素过度渗入法律以后，必然会极大地抵消法律中所应包含的知识、理性和民主元素。在这种情况下，一些原本自由的人被建构为不被信任的“不正常的人”，甚至造成对这些少数人群的伤害。

不被信任的人往往是违反规则的人

    在通常情况下，不被信任的人往往是违反规则的人。如果一个人在交易的时候不守承诺，常此以往他会被人们视为不被信任的人进而失去更多交易的机会。

    在社会生活中，这是比较常见的现象，而现代征信系统的发展也从“陌生人社会”的角度型塑了这样一种古老的信任/不信任的机制，“列入黑名单”往往可以被看作是不被信任的标志。

    我们不得不承认，这样一种在商事领域所形成的规则业已得到越来越多的尊重和信守。而在社会生活的其他领域，由国家法律、行业规范、地域性习惯法甚至全球法律所构成的规则体系，无不在型塑着人们的生活。规则一旦形成，它就会像一把剪刀一样开始剪裁人们的生活。大多数人被归入可信任的行列，少许人会被归入不被信任的人之中。对少数不被信任的人的惩罚可能是被排斥、被拒绝，也有可能是被隔离、监禁，甚至被剥夺生命（比如对犯罪者判处死刑）。

最早的人类法律往往产生于对自然的无知和恐惧

    最早的人类法律（律法）往往产生于对自然、对他者的无知和恐惧，消解这种神秘性是法律最早的使命。直到今天，这种“使命”在很多地方依然没有消失。人类学民族志为我们提供了一些可资考察的样本，其中有一例“琵琶鬼”的案例特别具有典型意义。

    傣族村寨曼村有一个长期寡居的妇女被认为是“琵琶鬼”，人们说她多次“放鬼害人”，邻村有多人“受害”。1998年曼村的邻村有一个生病的村民去世，该村的村民们认为这位村民的去世是被曼村的这个“琵琶鬼”害死的。结果，该村的数十村民到曼村把这个“琵琶鬼”的房子毁坏，把这位老妇人打伤。曼村的村民不但没有阻止邻居们的行为，甚至并不认为邻村村民的行为已经违法或是侵害了本寨的利益。相反，他们认为这是“琵琶鬼”应得的下场。最后，迫不得已，村公所在曼村边上公路旁的竹林里为老妇人搭建了一间简易的竹屋给老人居住。从此，这位80多岁的老人过上了几乎与世隔绝的孤苦生活。

    从这个案例中可以很明显地看出神秘性对规则形成的影响。在这样一个文化维度对社会生活有着巨大影响的社会中，基于神秘性的文化的知识胜过了科学（医学）的知识，人们在规则形成过程中往往求诸于神秘性。也正因为神秘性的使然，老妇人被认为是鬼，不被大多数村民所信任，即使老妇人的同村人和其本人也并不想抵触“神意”而接受规则的处置。

中国艾滋病立法将大众的恐惧映射到了法律规则之中

    随着人类“祛魅”的努力，理性日益取代“神秘性”、替代感性而成为人世生活的主宰。规则和法律也越来越多地依赖于理性的建构。然而，人类在制定规则，使其满足有序生活和效率生产的时候并不都是一帆风顺的。在经济领域之外，人类始终没有逃脱神秘性的“诅咒”和对未知恐惧的侵扰，这也直接造成了理性因素的滥用。艾滋病防治立法的变迁就是其中一个比较显著的例子。

    当艾滋病在中国被发现的时候，由于对艾滋病的不了解和恐惧，大众将艾滋病看做是一种外国人才会得的病，甚至看作是一种“不道德的病”。可以说，这些看法在有关艾滋病的科学研究中都是站不住脚的。然而，立法者却将大众的恐惧映射到了法律规则之中。立法采取了“御敌于国门之外”的政策，要求限制进口血液制品、同时禁止患有艾滋病、性病的外国人入境。其次，要求对艾滋病病人采取隔离措施，并送到卫生部门指定的医疗单位治疗。

    值得关注的是，这样一些规范都是以理性法律的面貌出现的，也就是说，它借用了理性法律的外壳来承载人类的无知和恐惧，以理性的名义排斥了一部分人，压缩了这部分人可能的生存空间，同时也消解了法律本应具有的社会效果—恢复人与人之间（艾滋病感染者群体和普通人群之间）本来应有的信任和互相关爱的可能。

法国参议院通过法案禁止穿戴伊斯兰教蒙面面纱型塑了大批不被信任的妇女

    在过往的历史中，以权力之名，法律对个人“自由”和“权利”建构的例子比比皆是。在殖民时代，西方殖民者带到第三世界的法律对殖民地人民身份的界定成为西方殖民者维护自身利益，假扮自己为“善良管理人”的重要工具，其也同时型塑了殖民地人与人之间长久不平等的历史。

    新近更值得关注的是发生在法国的一件有关宗教、妇女与法律世俗化的事件。2010年9月14日，法国参议院以246票对1票的压倒性优势通过法案(leprojetdeloianti-burqa)，禁止妇女在公众场所穿戴伊斯兰教的蒙面面纱。早在2009年6月，法国总统萨科奇就公开表示，“我们不容许妇女成为面纱后面的囚犯”；法国宪法委员会同样认为，“妇女蒙面纱对公共安全是很危险的。”

    从历史上看，法国从1804年的《法国民法典》起就开始了法律的世俗化道路，此道路也为共和国民主的发展起到了十分重要的作用。然而，这个事件中赞同者所提出的意见，似乎都是以世俗化的名义在进行倒行逆施。

    为什么这么说呢？原因在于：如果穿戴面纱的妇女确实有对公共安全造成危险的可能的话，提出的主要立法理由应该是对安全造成危害的实证数据和评估报告，而不是将9.11以后弥漫在欧洲的伊斯兰症(islamophobia)所产生的恐惧带入立法之中。而恐惧本身即是一种非世俗化的因素。此法的颁布也说明了非世俗化因素与权力因素合力对国家法律的重要影响。其直接后果是通过法律型塑了大批不被信任的妇女—所有穿戴面纱（主要是指Burqa，面纱中的一种）的、原本自由的妇女—都被当作了公共安全的潜在威胁。