龙门浩月:论我国刑法“从旧兼从轻”原则在办理减刑 假释案件中的具体运用

发布时间：2018-11-30 作者：龙门浩月

    小编认为，溯及力原则作为刑法的基本原则之一，也应当成为刑事司法解释应当遵循的基本原则，故在办理减刑假释案件中同样适用；按照以“从旧兼从轻”为标志的溯及力原则，对新的司法解释施行前的减刑假释案件仍应当适用当时的司法解释，除非适用新的司法解释对罪犯有利，则应当适用新的司法解释。


 
    减刑、假释虽然发生在刑罚执行过程中，属于程序法调整的范畴，但由于它涉及到对刑罚执行的变更，自应以作为实体法的刑法及其相关司法解释为依据，也就必然涉及到这些法律依据发生变化后对其先前已交付执行的服刑人员申报减刑假释案件是否具有溯及力的问题。自2016年最高人民法院重新制定《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》后，这个问题尤为突出。

    由于这一司法解释对申报减刑（假释）条件、减刑幅度、间隔周期、服刑年限等都作了较之前更为严格的限制，实践中对其是否具有溯及既往的效力，在认识和做法上都不尽一致。

 

    小编认为，溯及力原则作为刑法的基本原则之一，也应当成为刑事司法解释应当遵循的基本原则，故在办理减刑假释案件中同样适用；按照以“从旧兼从轻”为标志的溯及力原则，对新的司法解释施行前的减刑假释案件仍应当适用当时的司法解释，除非适用新的司法解释对罪犯有利，则应当适用新的司法解释。

    （一）溯及力原则概述

    刑法溯及力属于刑法的时间效力的范畴，它是指刑法生效后，对其生效前未经审判或者尚未确定的行为是否适用：如果适用，就有溯及力；如果不适用就没有溯及力。对此，我国刑法第十二条专门作了规定：

    一是行为发生时的法律不认为是犯罪，而行为发生后的法律认为是犯罪的，适用当时的法律，即“新法”没有溯及力。对于这种情况，不能以“新法”规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。

    二是行为发生时的法律认为是犯罪，但行为发生后的法律不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用“新法”，即“新法”具有溯及力。

    三是行为发生时和行为发生后的法律都认为是犯罪，并且按照刑法规定的追诉时效应当追诉的，原则上按行为发生时的法律追究刑事责任，即“新法”不具有溯及力；但如果按行为发生时的法律处刑比行为发生后的法律重，则应适用“新法”，“新法”具有溯及力。

    四是如果按行为发生时的法律已经作出了生效判决，继续有效。即使按“新法”的规定，其行为不构成犯罪或处刑较当时的法律要轻，也不例外。

    简言之，关于“新法”对它施行前的行为是否有溯及力，我国刑法体现的是“从旧兼从轻”或曰“有利被告”原则。即对一个行为发生后法律有变更的，在对行为人决定适用法律时，应当选择适用对行为人更为有利的法律。

 

    例如，刑法修正案（九）对贪污贿赂犯罪的法定刑中普遍降低了主刑，但增设了附加刑罚金刑。因此，自刑九施行后，人民法院审判刑九施行前的贪污受贿犯罪案件在裁量刑罚时，就应当坚持：主刑适用刑九（从轻）；而对于附加刑，由于行为时的刑法没有规定罚金，就不能对这类案件判处罚金（从旧）。

    刑事司法解释也必须遵循这样的法律适用原则。不管有关办理减刑、假释案件的司法解释是否规定对已经交付执行刑罚的案件是否适用新的司法解释，都应当从处理结果更有利于犯罪嫌疑人、被告人的角度来进行考量。

    （二）溯及力原则在刑事司法中的具体运用

    关于刑法溯及力原则在司法实践中应当如何具体运用的问题，最高司法机关曾作出过不少的司法解释：

    1997年3月25日，在全国人大对刑法第一次“大修”后的第十一天，最高人民法院就发出通知，要求全国法院对修订后的刑法实施前发生的行为、实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照修订的刑法第十二条的规定办理；对于修订的刑法实施前，人民法院已审结的案件，实施后人民法院按照审判监督程序重新审理的，适用原审结时的有关法律规定。

    1997年9月25日，在全国人大第一次“大修”后的刑法施行前几天（10月1日起施行），最高人民法院制定了《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》，内容包括“新法”在办理刑事案件中所涉及的追诉时效、减轻处罚、累犯、自首、立功、缓刑、假释等是否适用的问题，基本精神是体现了“从旧兼从轻”原则，如明确规定1997年9月30日以前犯罪、1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，适用修订前的刑法第七十三条的规定，可以假释。

    1997年10月6日，修订后的刑法施行第六天，最高人民检察院制定了《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》，第一次涉及到司法解释的溯及力问题：如果当时的法律、司法解释认为是犯罪的，修订刑法不认为是犯罪的，依法不再追究刑事责任。已经立案、侦查的，撤销案件；审查起诉的，作出不起诉决定；已经起诉的，建议人民法院退回案件，予以撤销；已经抗诉的，撤回抗诉。

 

    1997年12月23日，最高人民法院在《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》中，对刑法第十二条中“处刑较轻”的法律适用问题作出解释，其中特别强调：“如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。

    1998年12月2日，最高人民检察院制定《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》，对司法实践中发生的三类情况作了相应的解释。

    2001年12月17日，最高两院联合发布《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，明确肯定司法解释同样存在适用上的时间效力问题，规定：

    一是司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；

    二是对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理；

    三是对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释；

    四是对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

    2011年4月25日，在刑法修正案（八）施行前几天，最高人民法院发布了关于刑法修正案（八）时间效力问题的解释：

 

    一是对于刑法修正案（八）以前判决已经发生法律效力的判处死刑缓期执行的案件，不适用刑法修正案（八）；

    二是对于犯罪行为发生在刑法修正案（八）施行以前，但在刑法修正案（八）施行后才审结的案件，是否适用应当“区别对待”，即对于其中本可以判处死刑立即执行，在刑法修正案（八）施行后，转而判处死刑缓期执行并限制减刑的案件，可以适用《规定》，但对于判处死刑缓期执行不限制减刑已经符合罪刑相一致原则罚当其罪，原本就不应当限制减刑的案件，也不能适用刑法修正案（八）；

    三是刑法修正案（八）施行以前犯罪，被判处无期徒刑的罪犯，减刑以后或者假释前实际执行的刑期，适用修正前刑法第七十八条第二款、第八十一条第一款的规定（即实际执行十年以上）；

    四是刑法修正案（八）施行前犯罪，因具有累犯情节或者系故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪并被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，刑法修正案（八）后仍在服刑的，能否假释，适用修正前刑法第八十一条第二款的规定（即“新法”没有溯及力）；

    五是刑法修正案（八）施行前犯罪，因其他暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，刑法修正案（八）施行以后仍在服刑的，能否假释，适用修正后刑法第八十一条第二款、第三款的规定（“新法”有溯及力）。

    不难看出，虽然我国法律对于刑事司法解释是否存在溯及力以及是否具有溯及既往的效力问题没有明文规定，但国家最高司法机关（最高人民法院、最高人民检察院）对此是一直持肯定态度的，并通过发布若干司法解释等规范性文件一再重申如下原则：

 

    一是从旧兼从轻，即当行为发生后法律有变更面临着是适用“旧法”还是“新法”的选择时，选择适用最有利于行为人的法律，这就是“从旧兼从轻”原则的具体体现；

    二是行为发生后司法解释有变更面临着是适用“原司法解释”还是“新司法解释”的选择时，同样应当选择适用最有利于行为人的司法解释；

    三是刑法等法律及其相关司法解释中有关溯及力问题的规定，不仅适用于司法机关办理刑事案件的法律适用中，也同样适用于刑罚执行中。

    （三）溯及力原则在刑罚执行中的具体运用

    从表面上看，减刑假释发生在刑罚执行过程中，应当属于程序法调整的范畴，但由于减刑假释涉及到对正在执行刑罚的变更，自应以现行刑法（实体法）为依据，其中必然涉及到由于刑事法律规范的变化对办理减刑假释案件中有关溯及力原则的具体运用问题。

    但是，这个问题长期以来尚未引起足够的重视，在应用法学研究方面的成果更少，从一定程度上影响到司法裁判的公正性和减刑假释制度设立的立法目的。这个问题，在最高人民法院2016年重新发布有关办理减刑、假释案件的同名司法解释后，显得尤为突出。

 

    小编认为，既然我国刑法所确立的有关溯及力原则所体现的“从旧兼从轻”原则适用于刑事司法领域中，那么，这一原则同样也应当适用于刑罚执行领域，包括适用于有关办理减刑、假释案件的司法解释。

    最高人民法院在2016年办理减刑假释案件司法解释第四十二条的规定，“本规定自2017年1月1日起施行。以前发布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”虽然这一规定中并未涉及该司法解释施行后的溯及力问题，但几乎在最高人民法院制定的包括司法解释在内的所有司法规范性文件中，对溯及力问题不作规定这已成为一种惯例。但事实上，只要法律和规范性文件作了变更，就必然涉及到溯及力新的规定对它施行前的行为是否适用的溯及力问题，2016年办理减刑假释案件司法解释也不例外。

    有鉴于此，小编认为，2016年办理减刑假释案件司法解释的溯及力问题，可比照最高人民法院2013年发布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》有关问题的通知执行，即原生效裁判在刑法修正案（九）生效前作出的，适用2012年的司法解释，但适用2016年司法解释对罪犯有利的，适用2016年司法解释。

    小编之所以提出上述观点，其主要理由在于：2012年的司法解释主要是针对刑法修正案（八）的实施而制定的，2016年的司法解释也主要是针对刑法修正案（九）的实施而制定的，两个司法解释均涉及到办理减刑假释案件司法政策的调整变化。

    既然2012年司法解释的基本精神体现了在办理减刑假释案件中应当坚持“从旧兼从轻”的溯及力原则，按照国家法律应当坚持统一性和稳定性要求，2016年司法解释理所当然地应当继续坚持这一溯及力原则，以此才能体现国家法律的统一性和司法裁判的延续性。

 

    （摘自魏东主编：《刑法解释》，2018年第3卷，法律出版社2018年10月第一版。）


 
原文标题：龙门浩月　论我国刑法“从旧兼从轻”原则在办理减刑、假释案件中的具体运用

原文来源：立法网微信公众号

（立法网  龙门浩月/文）