杨海坤：规范性文件多如牛毛往往没有得到很好的规范

发布时间：2019-02-01 作者：杨海坤

    规范性文件多如牛毛、林林总总，其中不少规范性文件从形式、权限到程序，仍然存在相当多的问题：比如，在法律、法规和规章之外，各级党委、政府及其部门制定的大量规范性文件，在国家治理中发挥着巨大的实际的影响，但往往没有得到很好的规范。
 

 

    “法治”这个概念是法学的中心词，但历来存在着争议。至于什么样的政府称得上是“法治政府”，更是一个值得讨论的问题。

    当年英国的戴西（A.Dicey）曾认为法治应当排除政府的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量，应当确保政府和人民一体服从普通法，受普通法院管辖。他是基于英国深厚的普通法传统和法院的崇高地位而如是观的。

    美国的古德诺（Frank Goodnoy）认为，行政法不过是宪法的补充和实施。法治只是对宪法的贯彻。那是因为美国有一部充满活力的成文宪法和强劲的司法审查机制。

    德国的迈耶（OtoMayer）把法治概括为法律拘束、法律优先和法律保留原则。他讨论的是立法与行政的关系。

    中国行政法学副会长杨海坤教授在《走向行政法治》一文中指岀，尽管从新中国成立时毛泽东同志在天安门城楼上宣告“中国人民从此站起来了”那天起，政权就是属于中国人民的了，但是改革开放之前我国民主的深度和广度都是非常欠缺的。

    特别是在缺乏市场经济基础与法律制度保障的情况下，民主机制非常脆弱，经不起风吹浪打，“文化大革命”就是一个典型的例子：成文的宪法可以成为一张废纸，法定的机关可以被随意砸烂，国家主席可以被剥夺人身自由，行政机关的运行完全不依靠法律而是按照“最高指示”行事，等等。

    中共十一届三中全会以来，我们党把建设社会主义高度民主作为奋斗目标，并且把法制建设提到空前重要的地位。但我们仍处在社会主义初级阶段，我们的民主还只是初步民主，及政府运作方式等都体现了它还是一个初步民主的政府。

 

    杨海坤教授说，中国在过去三十多年里法治建设成就巨大，然而通往法治国家的路途依然遥远，至少可以从职权法定、依法立法、依法行政、依法裁判四个方面，检讨行政法治的实际情况与理想之间还存在巨大距离。

    从职能法定角度看，过去三十多年中，政府的角色有了巨大的变化。随着市场经济的发展，政府与企业、国家与社会逐渐分离，政府职能在新的社会条件下日益清晰。虽然我们出台了各种文件及法律法规，但是到目前为止，这些规范在很大程度上还是观念性的，政府职能仍然缺少清晰且刚性的约束。

    从行政机构法定角度看，由于我国行政组织法尚不完善，行政机构的设置还没有清晰的规则，中央和地方层面的行政机构与事业单位、社会团体的关系还没有完全理顺；行政机构与事业单位、社会团体鱼龙混杂，甚至真假难辨。哪些公共职能应当由行政机关行使、哪些可以由事业单位或者行业协会行使，甚至哪些组织属于行政机关、哪些属于事业或者行业协会，还相当不明确。

    从行为方式法定来看，首先，不少种类的行政行为并无法律的调控。例如，在行政许可法施行后，国务院又曾经知保留211项“非行政许可审批项目”。这些“审批项目”有的很难说不是行政许可，却硬生生地排除了行政许可法的适用。其次，一些社会管理领域还存有大片的法律空白，许多关于经济领域调控的法律缺乏具体规定。如在近几年的房市调控中，有关法律变化太快甚至出尔反尔，使人无法捉摸。同时，许多行政裁量得不到有效的法律控制。执法者的裁量，在任何一个社会里都不可能完全消除，裁量的存在也不必然否定法治。但是，在很多领域里，宽泛的裁量仍然可能构成对法治的威胁。如《政府信息公开条例》第8条的规定，由于内容模糊而给政府信息公开工作设置了巨大障碍，实际上否定了条例起草者所宣称的“以公开为原则、以不公开为例外”的说法。

    杨海坤先生认为，在立法方面，尤其是行政立法方面，目前还存在许多缺陷，主要问题有：创制权利义务的法律形式尚不完全确定，法律文件的制定过程和公开发布有待改进，法律保留和法律优先还没有得到认真贯彻。

    在一个各地千差万别的大国，又逢社会急速变迁的时代，规则的协调统一、制度的革故鼎新，都不得不依赖于国家机关的立法。而如何保障不同层级、不同性质立法的品质，满足规范体系的公开、确定、和谐等要求，则是一个严峻的挑战。

 

    在过去几十年中，以立法法的出台为标志，法律、法规、规章等正式立法的过程基本上已经有法可依、有章可循。尽管如此，规范性文件多如牛毛、林林总总，其中不少规范性文件从形式、权限到程序，仍然存在相当多的问题：比如，在法律、法规和规章之外，各级党委、政府及其部门制定的大量规范性文件，在国家治理中发挥着巨大的实际的影响，但往往没有得到很好的规范。

    主要问题是，现行制度并未禁止正式立法以外的规范性文件创设权利义务，因而没有解决立法形式的种类过于多样、层次过于繁复的问题。严格来讲，政府内部公文不应对公民权利作出限制。

    此外，行政机关具有普遍约束力的决定应当采取特定的形式，却没有采取特定的形式。


 
原文标题：规范性文件多如牛毛往往没有得到很好的规范

原文来源：立法网微信公众号

（立法网/编）