李楯：“防艾”法律是与非

发布时间：2014-01-27 作者：

    一切保护隐私权，以至是保护人权的法律，都可能会在一定程度上放纵坏人，给了坏人干坏事的缝隙。这样做，当然有可能放纵坏人干坏事，但我们要说的是--非常残酷--这种制度安排，正是我们为了保护每一个人（其中，肯定有很多好人）的权利，不得不付出的代价……



记者报道、评论中反映出的问题

    12月1日，世界艾滋病日，《南方周末》用重要版面发表记者报道《"同志"之死》，并在"公民巡视"栏目下发表记者评论《艾滋病，隐私不是挡箭牌》。

    多年来，来自官方的和有影响传媒的与艾滋病相关的声音都是主张保护隐私，反对歧视的，但实际上，隐私被暴露、感染者、相关人群（如男同性恋人群等）被歧视，在社会中几乎普遍存在，这种现象背后，有什么值得关注的问题呢？

    《南方周末》此次报道与评论的发表是好事。他把一系列问题摆在了明处，改变了那种公然任意暴露他人隐私、歧视他人而却不屑于与自己观点不同的人正面言说论辩的局面。籍此，我们应该深入解析、论争与艾滋病防治相关，也与中国发展中基础价值理念确立、基本规制建立相关的一系列问题。

    首先，中国政府财政、国际组织（如联合国全球基金等）及国外的一些机构（如英国国际发展署、美国盖茨基金会等），至少在十几年中有大量的资金投入中国有关艾滋病的宣传教育，内容既包括了关于艾滋病传播途径的知识--与艾滋病感染者、病人接触、相处、共同工作，不会被传染；也包括与艾滋病防治相关的人权保护--保护隐私、禁止歧视。在国务院防治艾滋病工作委员会的29个党政部委中，中宣部名列第一，教育部、广电总局、新闻办等均名列其中。那么多资金投入、那么多党政部委参与、那么多高校新闻与传播学院辅助，给中国的传媒人办了不知有多少培训班（包括由国务院防治艾滋病工作委员会办公室和中共中央宣传部宣传教育局直接出面举办的培训班），国务院行政法规《艾滋病防治条例》规定了各类、各级政府行政机关的宣传教育职责，特别是规定了卫生部及卫生厅、局对全社会、对医务人员的宣传教育职责，电视台播放胡、温等党政领导人与艾滋病病人握手、吃饭，以示非性交、非输入带有病毒的血液不会被传染的视频，结果不说无用，也是在一定程度无用。

    没有医务人员站出来反对前述宣传教育，认为宣传教育的内容错误，但据报道上海市艾滋病诊疗中心的"医务人员与病人"却"需分乘不同的电梯"（《"同志"之死》）；在巨额资金支撑下的"非性交接触、非输血不会传染"的宣传教育持续十几、二十年之后，诸多记者竟因得知自己的一个被采访者高某是艾滋病病人而"感到恐慌"，"专门赴医院做了检查，以确认是否被高传染"（《"同志"之死》）。

    不管中国法律《传染病防治法》和行政法规《艾滋病防治条例》规定得是否得当，作为《中国青年报》这样的主流大报记者竟然会提出"政府"如果"真的知道"高"患艾滋病"，"怎么会由他到处乱跑"（《"同志"之死》）？是不知道法律和行政法规的规定，还是认为法律和行政法规规定得不对，政府应该限制艾滋病感染者和病人的人身自由？

    题为《"同志"之死》的报道道出了一种实际广泛存在的主张："中国艾滋病防治工作的症结所在"是："根据《艾滋病防治条例》，除非能够证明故意传播艾滋病，政府不仅无权限制艾滋病人的自由，相反有义务对其感染艾滋病的消息保密"（《"同志"之死》）。"在保护艾滋病人隐私权的名义下，法律对公开艾滋病信息的禁止性条款及实践中的封闭性运作，正对全社会的艾滋病的防控产生负面影响，更多人可能因此受害"（《"同志"之死》）。

    不同的，甚至是对立的观点应在法律被制定和施行之前，即立法过程中充分地、公开地论争辩驳。在中国的立法中，一向缺乏这种充分地、公开地论争辩驳。而更重要的是：在中国，一些不写入法律的，与法律的规定相对抗的主张，在实际上正表现为一种强势者的行动，他们虽不与立法主张论争辩驳，却可以完全不理会法律的规定，自行其是。

    这，就是中国要走向法治国家，不得不面对的现实。

关于"男同性恋"--"防艾"政策法律的吊诡之处

    在题为《"同志"之死》的报道中，正面写出了政策法律对男同性恋人群所做规定背后的吊诡之处。

    男同性恋人群的一个交往聚会之处就是特定的"浴池"。报道说：有医生建议在"同性恋场所公布警示信息"，贴出艾滋病感染者的照片，"以引起与之有密切接触者注意"，"但主管部门认为此举在法律上'越位'"（《"同志"之死》）。

    报道说："值得一提的是，碧波池的客人中有艾滋病毒携带者，对当地疾病控制部门而言并不陌生"。"根据法律，疾控部门不能将此信息对外公布，他们所能做的，只能是委婉提醒其身边人不要与之密切接触"（《"同志"之死》）。

    但实际上是：各地政府卫生行政管理机关及其属下的疾病预防控制机构对男同性恋人群交往聚会的"浴池"等场所，绝不止是"并不陌生"，而应是"非常熟悉"，时常进入。只不过进去的目的不是为了如报道中卫生局疾控处工作人员向记者所说的"整治"浴池，而是与男同性恋人群"合作防艾"。中国政府财政和国际组织、国外机构投入的巨额资金（估计总量至少应在人民币数亿元）中，用于界外人不能明了的"行为干预"项下的，也应不少于前述宣传教育的费用--所谓"行为干预"，就是给予药物依赖者（在官方话语中叫做"吸食毒品的人"）以饮用的毒品美沙酮以使他们不注射毒品海洛因，或者给他们以"洁净针具"以各自注射毒品海洛因而使他们不共用针具注射毒品海洛因；给性工作者（在官方话语中叫做"暗娼"）和男同性恋人群等发放安全套，而使他们消除或减少因不用安全套而发生的易感染艾滋病的无保护性行为。药物依赖者（吸食毒品的人）较少主动参与此种行为干预，性工作者（暗娼）虽有主动参与的，但由于事涉"违法"活动，卫生部系统和国际组织、国外机构近几年在实际上已缩减了这方面的投入，与男同性恋的合作就成了卫生部系统防艾"行为干预"的主战场。甚至可以说，一个地方的疾控部门如果失去了与男同性恋人群的"合作"，就失去了这项工作，就拿不到专用于这项工作的项目经费。十多年来，这项工作不但成了卫生部系统的一些人工作"主业"的重要组成部分，而且还成了卫生部系统在公务员编制、事业编制外招募的大量防艾专职人员的"饭碗"（或"饭碗"的重要组成部分），以至专门为此成立而无法在政府民政部门登记的男同性恋人群"草根非政府组织"（如果仅从法律的纸面规定看，也就是依据《治安管理处罚法》第五十四条第一项规定应受到行政拘留或罚款处罚，并依据《社会团体登记管理条例》第三十五条规定应被取缔、没收非法财产或追究刑事责任的非法组织）以数百计--有些还是在卫生部系统帮助下成立起来的，可以间接受到政府财政支持的。

    疾控部门在"浴池"等男同性恋人群交往聚会场所的工作，不是如报道中所说的"委婉提醒"男同性恋者相互间"不要"有"密切接触"，而是非常明确的"性交'戴套'"--"百分之百安全套"作为卫生部系统"防艾"工作的行动目标（2010年"安全套使用率达到90%以上"，《中国遏制与防治艾滋病行动计划》，卫生部系统起草，国务院办公厅2006年2月27日印发），足以说明这一点。

    在这里，有必要回顾一下中国政府卫生行政管理机关对男同性恋的政策转变。

    上世纪80年代初，卫生部在《全国预防艾滋病规划（1988－1991）》中称：为预防艾滋病，中国政府采取的措施包括"加强社会公共秩序的管理，严厉禁止……同性恋"。其后，《艾滋病预防和控制中期规划（1990－1992）》中称："同性恋在中国是不合法的"。在此一时期和在此之前，男同性恋常被作为"流氓"而处以行政处分、行政处罚、强制劳动、劳动教养或徒刑。上世纪90年代，中国发生了巨大的变化。90年代末，中国政府的卫生部系统开始接受（或者是默认）同性恋本身不是犯罪，不是不道德行为，不是精神病，而是人类多种性行为取向和性行为方式之一。随着先是来自国外，后是政府财政跟进的大量专用于男同性恋防艾的项目资金到位，卫生部系统开始了与男同性恋人群的积极合作，但这种变化中的政策法律却始终是暧昧不明的。男同性恋人群在政府文件中只被含混地归入需要"指导和管理"的参与艾滋病防治工作的"社会力量"（除工作与防治艾滋病有关的政府官员外，其他党政官员和一般公众谁也不会理解到文件中的"社会力量"中是"包含"着男同性恋人群的）；而作为行政法规《艾滋病防治条例》则只在"附则"的用语"含义"中解释：有"男男同性性行为"的人群属于"有易感染艾滋病病毒危险行为的人群"；"针对经性传播艾滋病的安全套推广使用措施"是"行为干预措施"。

    本来，中国从计划经济体制时期的整齐划一，管理到每一个人一切思想言行，到在开放-改革中，在一定程度上认可私领域，认可多元，必然会遇到结构与规制本身的内在冲突，更何况旧有的政府习惯性管理方式与已经变化了的社会之间难免会表现出许多的不协调。

    由于要把民间，甚至是如男同性恋人群这样的边缘人群参与的艾滋病防治一律纳入"政府组织领导"（《艾滋病防治条例》第二条），强调"行为干预"，必须符合"国家艾滋病防治规划和艾滋病防治行动计划的要求"（《艾滋病防治条例》第二十六条第二款），于是就把在别国主流社会与边缘群体虽然价值取向与行为方式相异但能大体相安的情状，变成了中国的主导（党政系统）、主流（主流社会）去做边缘事的党政机关及其属下机构自置自身于尴尬境地的局面。

    因为，在绝大多数国家，主流社会多主异性夫妻，忠贞不二，国家立场也会在法律上肯定这些，只不过法治国家给私人留下了空间，人们有权利在自己的私领域中，自主地选择自己的生存方式--包括成人间在双方同意下的同性性行为，也包括多性伴性行为。在此种情况下，男同性恋人群自己参与艾滋病防治，或虽非男同性恋人群的公民个人或公民组织去与男同性恋人群合作防治艾滋病，都是不违反法律、合乎情理的事，但要不是以非公职人员身份，不是以医生身份，而是以政府疾控官员身份去做在认可男同性多性伴性行为前提下发放安全套等的"行为干预"工作，则难免会出现角色冲突--实际上，这些年来，由有官员身份主导或参与的，动用政府财政或政府可支配款发放安全套的项目，数不胜数。

    于是，报道中所说的"江苏省疾控中心一位工作人员承认，关于艾滋病防治，一直以来面临太多的悖论"（《"同志"之死》）的情状就出现了。

    而从另一方面看，如果与男同性恋人群合作的是民间人士、民间组织，这种在认可同性多性伴性行为前提下而发放安全套以减少因艾滋病传播带来损害的做法，应是一种可接受的私人的善行。但如果这种在认可同性多性伴性行为前提下而发放安全套以减少因艾滋病传播带来损害的做法要作为一种公共政策去实行的话，它就必须交公众讨论，使公众明了，由公众参与决策，而不应是卫生部系统自己说了算。

    保护"隐私权"：法律究竟施行得如何？

    报道称："根据中国5年前实施的《艾滋病防治条例》，任何单位或者个人，均不得擅自公开艾滋病病人的信息，否则将面临处罚"。"疾控系统内部公认的是，即使是配偶和父母，也无权从疾病控制部门获知艾滋病人患病的信息"（《"同志"之死》）。好像《艾滋病防治条例》第三十四条第二款"未经本人或者其监护人同意，任何单位或者个人不得公开艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属的姓名、住址、工作单位、肖像、病史资料以及其他可能推断出其具体身份的信息"的规定得到了严格的执行。但事实是这样的吗？

    首先，医院做手术和探入式检查（如胃镜检查）前的强制艾滋病检测，一些地方的强制艾滋病筛查，监所对被羁押人的强制检测，一些地方强制的对要结婚的人和怀孕妇女的艾滋病检测，都侵入个人隐私领地、强行获取了个人信息。

    这些地方政府或者政府属下医疗机构的做法关涉《艾滋病防治条例》的一些规定--条例第二十三条明确规定"国家实行艾滋病……自愿检测制度"，而第二十四条却又规定"国务院卫生主管部门会同国务院其他有关部门根据预防、控制艾滋病的需要，可以规定应当进行艾滋病检测的情形"。对于相当普遍的医院和地方的强制检测、筛查是否都出自卫生部等的决定，我们不得而知；我们也不知"可以规定应当进行艾滋病检测的情形"能否或应否解释为卫生部等"可以规定强制进行艾滋病检测"，但我们却知《立法法》第八条第五项规定"限制人身自由的强制措施"只能由法律规定。则《艾滋病防治条例》第二十四条的规定不但与第二十三条矛盾，且违背上位法。与此相关的对公民个人隐私领地的侵入和对公民个人信息的强行获取，都有违法嫌疑。

    其次，感染者的隐私常被泄露。在一些地方，检测、监测、筛查的信息在实际上会被泄露出去。在一些地方，对提出诉求、反映问题的感染者，往往通知其户籍所在地派出所和基层组织予以领回。感染者因隐私被泄露处境艰难，而《艾滋病防治条例》条例第五十六条对公开感染者或其家属信息的处罚规定却常空置。

保护"隐私权"：法律制定得是否恰当

    报道和记者评论直指法律对隐私权的保护，提出："隐私不是挡箭牌"，说："由于条例过于强调保护艾滋病人的隐私权，却加剧了艾滋病的传播与扩散"，进而指责"立法究竟是在防控艾滋病，还是在扩散艾滋病？"（记者评论）

    这里，不仅涉及艾滋病防治中的方法、策略，更关乎法治的根基问题。

    先说艾滋病的防治。卫生部系统有一种主张，只有把感染者全查出来，纳入政府的掌控、管理之中，才能减少传播。

    问题是：第一，在既定的时间，感染者不是都能检测出的，处于"窗口期"的感染者，无法检出。第二，检出了，怎么办？杀掉？关起来？早期，直至上世纪中，公共卫生应对传染病的办法就是"将患者隔绝或毁灭"（《简明不列颠百科全书》），但是，时至今日，主流社会中人们的价值理念，最起码，立法中的国家立场，已经很难选用这种办法。公布信息、挂上牌子，既是一种人身侮辱，又要考虑到不使感染者能逃离住地、自己摘掉牌子的方法是什么，成本有多大？怕通过性传染给配偶，政府还可以强行通知配偶，而要通知性伴就难了，怎么查出可能成为感染者性伴的都是谁？

    感染者是有腿的，感染者活着就要吃饭。在一个开放社会，在一个法治国家，法律难以限制感染者的人身自由，难以在他还有能力，同时也想要自己谋生时，限制他工作的权利。减少传染，需要医疗、医学技术、资金，以及社会等多方面的条件。就社会方面而言，重要的条件之一，是人们能够相互尊重，互不侵害他人--也就是：保护隐私，消除歧视，尊重他人权利，相互关爱。

    其次，看为什么要保护隐私。在人类进入文明时代以后的各种社会制度中，并不是都承认隐私的。在一种全权、集权的统治下，不但不存在私领域，也不存在公权力，只存在全权、强权、特权。严格意义上的私领域与公权力是法治国家特有的，二者相对应且共存。法治要求公权力不能侵入私领域，要求每一个人在行使自己的权利做出选择时，必须尊重他人的选择，不侵犯他人与自己同样的权利--"自己活，也让别人活"。

    法律的制定，保护了公民的权利，宪法的制定，限制了国家的权力。这，就是法治的基础构架。

     "为什么我的情况，别人不能知道，国家不能知道"？"不为什么，只因为这是我的"。

    个人的领地，不能被他人随意侵入，否则就没有文明的秩序，只有弱肉强食。至于个人是否必须绝对服从国家，国家是否可以任意进入个人的领地呢--两种主张和制度摆在我们面前：强调"国家-社会"是一个整体，个人只是整体的部分，个人应该绝对服从整体，并在整体需要时为整体做出牺牲的，是全能国家的制度和国家主义的主张；强调一个一个的人是法律上的权利主体，认为一个一个的人是先于国家的，是国家的主人，国家对每一个公民能够有尊严地活着负有积极责任的，是宪政和法治的制度，是尊重人权，"以人为本"的主张。

    在法治国家中，法律同样地认可、尊重和保护每一个人的权利，而不会"优先"保护"大多数人"的权利。这不仅在于"权利"的定义本身就是"每一个人都相同的自由选择的空间"，还在于法治的基础原则之一就在于"人的基本权利是立法所不能剥夺的"。更何况，法治不仅要时时警惕一些人会利用"多数人"的名义，还必须警惕在"民主"旗帜下"多数人的暴政"。

     记者评论说："由于条例过于强调保护艾滋病人的隐私权"，"加剧了艾滋病的传播与扩散"（记者评论）。从宏观上说，记者没有证据证明这种"加剧"到底"加剧"了多少？至于以个例来证明，我们要说：我们承认由于保护隐私权，不只是传播艾滋病，各种坏事都可能做出。但没有证据证明：不保护隐私权的社会，坏事（包括犯罪）就一定会发生得少些。

    一切保护隐私权，以至是保护人权的法律，都可能会在一定程度上放纵坏人，给了坏人干坏事的缝隙--因为，在没有充足的、无可怀疑的证据证明一个人是坏人前，我们只能把他当作好人。这样做，当然有可能放纵坏人干坏事，但我们要说的是--非常残酷--这种制度安排，正是我们为了保护每一个人（其中，肯定有很多好人）的权利，不得不付出的代价。

    记者在评论中又说："但我认为，关于任何传染病的立法，当病人的隐私权与正常人的健康权发生冲突时，两者应该得到平衡的保护，甚至后者应优于前者"（记者评论）。非常遗憾，在法治理念下的法律，只能"同样地"保护每一个人的权利（包括隐私权和健康权），没有能力分出"前者"和"后者"。如果在法律面前不是人人平等，而是要随时分出保护的不同人群的话，那么，很不幸，今天排除的是他人，明天排除的可能就是你自己。

    记者误解的是：在法治理念下的艾滋病防治法律，不是特别关照了感染者，而是同样地保护每一个人。

    何况在记者及其他许多与记者有着一样想法的人认为法律应该是"优先"关照（或曰"保护"）多数人时，法律却往往"优先"照顾了少数人--如长时间存在的对城市人和农村人待遇不同的法律，就是这样。

"治法"与法治：事先防范 还是事后追惩

    法治理念下的法律应是以权利为基本范畴的，由认可、尊重和保护权利，惩处侵权行为而形成一种秩序，而与之不同的"治法"则是以规范为基本范畴的，靠统治、管理、处罚去维持一种秩序。对一种违法行为是事先防范，还是事后追惩，常反映出"治法"与法治的区别。

    记者在报道中称："某省疾控中心一位工作人员曾透露这样一件事：由于艾滋病人信息禁止性法律的存在，他们曾眼睁睁看着一位感染了艾滋病毒的患者结婚，不仅将艾滋病毒传给了其原本健康的配偶，还生下了感染了艾滋病毒的孩子"（《"同志"之死》）。在评论中则称："按照条例规定，如果有人故意传播艾滋病病毒，依法应承担民事或刑事责任。可是，就夫妻关系而言，这一规定几乎起不到任何制约作用--没有哪个人会因为自己感染艾滋病毒而追究丈夫或妻子的责任"。"由于过于强调保护艾滋病人的隐私，条例将与病人有着密切接触的健康人置于十分危险的境地"（记者评论）。

    在这里，记者只说对了一部分，"故意传播艾滋病病毒，依法应承担民事或刑事责任"，过失传播艾滋病病毒，同样应承担民事或刑事责任；通过性交传染给非配偶，要负法律责任，传染给配偶，同样应负法律责任--最近，在上海可能提起一起自诉刑案，就是妻子诉丈夫将艾滋病传给自己的。

    那么，能不能完全杜绝危害，在事先采取防范呢？恰恰是在法治国家难以做到这点。在法治国家，一个人杀了人，会被拘禁，然后追究刑事责任，而一个人可能杀人，却很难被事先拘禁。法治国家的法律没有能力解决此类问题，在事先杜绝一切危害。相反，要想事先就把所有"可能"杀人的人都拘禁起来，第一是难以完全做到，第二是会伤及无辜，因为法律不应该惩处还没有实施犯罪行为的人，更不应以"莫须有"为惩处依据。

    再回到艾滋病上来，法律的实施者无法掌握所有可能和感染者发生性关系的人，要完全做到事先防范，就只有把感染者和非感染者完全隔离开来，当然，更有效的方法是消灭感染者。

    正如记者在报道中说的那样：高"是否将自己身上的艾滋病毒又传染给他人"，"无从查证"（《"同志"之死》）。那么，记者所谓的"公开艾滋病人的患病信息，可减少公众被感染的几率"（记者评论），就必然会使那些约束自己行为，绝不将病毒传给他人的感染者的"正常生活"也难以维持了。

    事难两全，怎样应对记者所说的艾滋病防治工作中的这种"悖论"，不同的人们，不同的国家立法，只能依据自己的价值理念做出选择。

"治法"与法治：医院在什么情况下可以采取"强制措施"

    记者在报道中说："在住院期间"，身为传染病患者的高某，"还从肺科医院'逃出'"（《"同志"之死》）。记者在报道中还说："一位疾控系统人士说，根据传染病防治法，医疗机构在发现乙类传染病病人后，应当根据病情采取必要的治疗和控制传播措施。但是，究竟何为'必要的治疗和控制传播措施'，却并无明确规定"。（《"同志"之死》）。

    所谓"必要的治疗和控制传播措施"，出自《传染病防治法》第三十九条第二款的规定。但什么是"必要的治疗和控制传播措施"？这种"治疗"和"措施"是否涉及对他人人身的强制？以及，在什么情况下可以强制？--这又是一个可以检验法律是"治法"中的法律，还是法治中的法律的关键所在。

    "治法"只要出自"管理的需要"即可对人身采取强制措施，而法治则只在不同的人的权利部分重叠，经分别不同权利的级层，为衡平不同利益而不得已时，才会对人身采取强制措施--人权法中设定"绝对权利"与"非绝对权利"、"限制"与"克减"，以及，"国家权力在特定情况下'合法侵损'个人权利"等制度，考虑的就是这种情境。

    人权法认为：对于权利（自由），一般规则是保护，而限制，只是例外；对例外，有严格要求。

    比如说，《传染病防治法》设定在疫病流行时对鼠疫、霍乱病人、病原携带者的隔离等制度，规定可以动用国家强制力对公民人身自由予以限制，前提是--"不隔离，就绝对无法阻止传染病的传播；不隔离，就绝对会伤及非感染者的健康和生命"。医生、医院和警察只有在此种情况下才可以决定或采取措施限制病人等的人身自由。

    人权法高度警惕对权利的限制。对生命权等绝对的权利，是必须绝对保护的。即使是对非绝对的权利的限制，也必须由法律来规定--而且，第一，这些规定须是确定的，是公开和能使公众知晓的；第二，这些限制是基于合法的目的的，如：公共安全、公共卫生等；第三，这些限制是必须的，无其他办法可以替代的；第四，这些限制与所要达到的目的之间具有相称性；第五，限制应以不歧视的方法实施；第六，公民因权利被限制而造成的损失，应由国家予以补偿。

    如此警惕以"公共卫生"--这样一个事涉医学专业，一般人搞不明白的"科学"--的名义去侵伤公民权利，是因为它更容易有一般人难以分辨的理由。缺乏明确规定的"必要的治疗和控制传播措施"之所以遭人质疑，尚在拟议中的《精神卫生法》中对精神病人的强制治疗之所以引发争议，都在向发展中的中国提出了共同的问题：如果我们要走向法治国家，法律应就与公共卫生相关的"必要的治疗和控制传播措施"做出什么样的具体规定？

    而与此相关联的问题是：今天，医生的职业伦理应怎样看待"未经本人同意的医学的治疗"--这也是作为"私生活不受任意或非法干涉的权利"的组成部分，按照人权法的解释，这也是一种非绝对的，但却是须予以认真保护的权利。



资料来源：《艾滋病与人权》

（立法网  赵娟）