张伟仁：古代为何无法消灭讼师

发布时间：2014-03-13 作者：

    中国人一向不喜欢口才便捷、好辩争胜之人。《尚书》“尧典”里说尧于晚年考虑其继承人之时，大臣放齐建议尧的儿子丹朱。尧说：“吁！嚣讼可乎！”邓析教人诉讼，能将是说成非，将非说成是。子产便将他杀了……



    台湾中央研究院历史语言研究所研究员、兼任美国纽约大学法学院“环球法学讲座”教授张伟仁在《中外法学》上撰文讲，不允许“律师”的存在，但在实践中又无法消灭讼师，是中国传统法制里的另一个弱点。

    为什么中国不允许“律师”的存在？为什么在实践中无法消灭讼师？

    第一，中国人一向不喜欢口才便捷、好辩争胜之人。《尚书》“尧典”里说尧于晚年考虑其继承人之时，大臣放齐建议尧的儿子丹朱。尧说：“吁！嚣讼可乎！”邓析教人诉讼，能将是说成非，将非说成是。子产便将他杀了。

    孔子曾说“刚毅木讷近仁”，“巧言令色鲜矣仁”。据说他还列述了寻常法律所不禁，而为君子所不得不诛的五种行为和心态。其中之一便是“言伪而辩”。因为当时名人少正卯竟然并有五者，所以孔子代理宰相之职方才七日，便将他杀了，并且举出了以前六个与少正卯同类，而受圣王贤相所诛之人（其中包括邓析），为自己诛少正卯之事辩护。这一类的故事传诵于后世，更使中国人厌恶好辩之人。

    第二，律师出庭为当事人辩护，难免与司法者意见不合，似乎是对司法权威的挑衅，这是权威者难以忍受的。此事在中国尤其遭忌，因为中国以往的官员喜欢以“民之父母”自居，父母处理子女间的纠纷，当然不允许外人插手。由于这些观念，中国审判制度采取了由审理者主导的侦讯方式，摒弃了由当事人相互的抗争方式，所以不准许任何人代替当事人发言辩论。

    但是诉讼是极为复杂、难以处理之事，须要精确地叙述事理，认定争点，然后提出自己的主张，不是一般人能够做得好的；何况在正常的情形下，呈词也需作成书面，即使是识字之人，也很难依照官颁的格式写成，所以绝大多数的人都要请有写状经验的人去做。地方政府虽然任命了“代书”，但是人数不多，而且其才识也不高（清代只要求他们“识字、诚实”），不受一般涉讼之人信赖，所以“讼师”便应运而生了。他们知道官方的种种禁令，当然会保护自己，所以被拿获惩处的极少。但是因为官方的镇压，知识分子去做讼师的不多，从常见的资料来看，他们所有的法律知识很有限，其职业品德也不特别高尚。由于这些因素，不仅当事人得不到良好的法律服务，司法官员的工作也得不到法律专业的协助和监督。

    这是中国传统法制里的另一个弱点。但是我们不宜将它强调为中国法文化的一个特点。因为许多由司法官员主导侦审的国家，也不重视律师的工作，而且律师待价而沽，才识较高的，大多被财力较强的当事人雇用，竭力争取其利益，很容易导致不公平的后果。



原文来源：中外法学

(立法网  小蚕)