唐清利：财产权的流变史

发布时间：2014-03-19 作者：

    卢克莱修斯描绘的社会和法律的起源的图景展示了这样一幅社会景象：在原始社会所有的需要都因大地的丰饶而得以满足，在金子发现以后，这种和谐被人们的贪婪所破坏；因而，人们把秩序加诸于己身以避免争执，保护个人得享“他的”那一份……



    翻阅世界财产权历史，可比较清楚的突现私有财产权之源流与命脉。

    希腊时期的财产理论：把财产与道德和政治绑在一起，出现私有财产权的萌芽

    柏拉图在《法律篇》中为读者描绘了一个理想社会，有着确切的理想居民数5040，妻子和孩子也是某种意义上的财产；在这个新建的城邦中，所有的现有土地都是共享的，分割成尽可能相同的小块分配给各公民。“伴随着这样的想法，土地的拥有者仍然要把他的那一份看作是整个社会的财产的一部分”。 亚里士多德认为：“财产在一定意义上是共有的，但私有化应作为普遍规则；因为，当每个人都有边界确定的利益时，人们就不会互相指责，每个人都要照看他自己的财产，因此人们将会取得更大的进步。”并认为：“产业私有而财物公用是比较妥当的财产制度”

罗马时期的财产理论：以法律形式确立才产权制度

    如果说希腊人最早从个人与国家、个人与社会的关系上提供了一种权利观念，那么，罗马人则最先实践了一种权利制度。罗马人很早就产生了财产所有权的概念以及相应的法律制度。与后期希腊哲学的“权利是优于法律而存在”的观念不同，罗马人认为权利是生于法律的，是法律确认个人和团体的利益。罗马人最先制定了私有财产的权利，把私人权利看成是国家权利的最高准则。这种权利体系结构的实质是把个人当作一个独立的、自由的实体，有自己的权利和义务，国家必须尊重个人的权利。罗马社会是以权利义务关系而不是以身份关系来调整个人间的利益关系的，它的权利关系结构表现出两个特点：一是私人性，即权利的个人与社会的政治生活无关，只是一种私人间的确定关系；二是契约化，即权利是个人间的一种契约关系，契约中的每一个人是平等的个体。 可以说，古希腊的雅典以法律形式确立了一套关于“人（奴隶）和其它生产要素以及商品和劳务的所有权结构”。 而罗马发达的民法体系使帝国内部高度发达的交易经济得以巩固，商法和财产权法为经济发展提供了支持。

中世纪的财产理论：强调财产的正当使用和财产是一种人的自然权利，财产权体系开始形成

    圣奥古斯丁得出了一个重要的推论。如果私有财产是人类法创设的，那么人类法一样可以废止它，只有“上帝的法律”是不变的。 中世纪的西欧，在庄园制度向民族国家的演进过程中，始终面临着增加财政收入和同其他国家进行竞争的压力。在这一压力下，国家被迫改变传统的财政方式，农奴获得了全部占有个人劳动力的权利。

    文艺复兴和宗教改革时期的财产理论：明确主张私有财产权的存在具有合理性与合法性。

    格老秀斯认为：“他人之物，不得妄取；误取他人之物者，应该以原物和原物所剩之收益归还物主；优越比肩，有害必偿，几个有巧，各偿其所负”。 资产阶级启蒙思想家从上帝那里寻找反对封建王权专制的合法依据，把古罗马的私人权利体系变成为全新的“自然权利”体系。它的一个核心思想是，人是生而自由平等的，人人都有天赋的不可转让和不可剥夺的权利，即生命权、财产权和追求幸福权等。 这是一种以自然法为理论基础、以宪法为根本法所确认的权利，它不同于罗马人的私人权利。首先，天赋的权利是先于法律而存在、高于法律的，宪法不过是确认和保障这些权利而不是创造它们。这一观念成为政府权力运行的合法基础。其次，“新”的权利是基于个人与国家、个人与社会的关系而形成的个人“特权”，只有在国家权力受到限制的范围内，这些自然权利才能得以实现。这一观念直接导致了西方社会的限权政府的实践。

十七世纪以后的财产理论： 强调用法律制度创设和保护私有财产权

    十七世纪以后的财产理论： 强烈关注理论及实践语境中的财产权利，强调用法律制度创设和保护私有财产权。1604年，在英王室批准的垄断行业成为人民普遍怨恨的对象时，下院的一个委员会宣称，一切自由臣民生而都是可继承的（有继承资格）；可以继承他们投身和赖以维生的土地，以及对其行业的自由实践。洛克指出：既然个人对于他的劳动成果享有绝对的权利，那么除非经由他自己的同意，任何人不得通过课加负担贬损个人的所有权。 该时期财产权观念最为本质性的内容是极端的个人主义。人的一切权利被最终归结到财产权，亦即说财产权处于绝对的至高无上的支配性的地位，它是社会的主要目的，高于生命与自由的价值，或者说生命、自由、平等等各种权利是财产权的产物。摩里斯（Morris，美国宪法起草人之一）明确表述了财产权的这一地位，并声称“只有文明世界才会为了保护财产权而建立政府”。 实际上，“绝对的财产权”概念也是整个18世纪及其后西方民法的最核心内容，它构成了西方社会个人主义权利观的价值基础。这一观念给国家规定了处理私人权利的原则，比如政府只有在从为公共利益角度来看是合理的时候，才能对个人活动进行约束；对个人的决策自由所进行的任何限制，都必须由那些拥有财产的人所组成的全体大会来决定；每个人都应当能够采取某种办法，来保证法律对财产规定对他适用时是公正的、不偏不倚的，等等。 这一时期的财产权结构的特点是，财产与具体的物依然联系在一起；财产权利尚未很清楚地分离，财产权利体现于财产所有者的所有权之中，所有权是绝对不可被强制性地出让的；工业资本成为财产所有权所采取的基本的财产形式；对土地的所有权依然在这一时期的财产权结构以及与此相应的权利结构中居于重要的地位。

    在19世纪后期垄断资本主义至20世纪前半期，西方社会强调对私有财产权的实证分析，主张私有财产权神圣不可侵犯；以苏俄为代表的社会主义国家强调对私有财产权的价值判断，主张取消私有财产权。权利结构变化的最突出的推动力是国家对经济的调节和干预的需要带来了国家权力的扩张，从而“绝对的财产权”概念受到了挑战。在整个权利结构中，财产权至尊的地位让位给生命权和国家利益。由此，财产权出现了集中化的趋向，不仅集中在占人口极少数的垄断资本家手中，而且国家也作为一个产权主体开始以社会公共利益的名义垄断了某种所有权。在这一趋势下，传统的财产权概念发生了解体。到了19世纪后期，财产权概念被大大拓展了，产生了“新财产”概念或新的财产概念。 一切有价值的东西都构成财产，但同时它受到了一定的限制。财产权不再是一个至高无上的权利，它仅仅是社会的权利体系中的一种权利。制度经济学家康芒斯是西方社会这一时期财产权结构变化的见证人。

    20世纪后半期，普遍重视对私有财产权理论上的实证分析和实践中的社会责任的强调，对私有财产权既保护又适当限制。如李进之揭示出：“如果以前财产还意味着权力，那么20世纪70年代中期以后，财产法在法律上却意味着责任”。 这在各国的宪法法律规定中都有反映。当代西方社会，随着民主结构在形式上渐趋完善，人们在法律上规定的民主权利和其他政治经济权利与其财产权的关系日益“疏远”，也就是政治权力与经济权力之间的关系变得模糊了。在所有权继续得以集中的同时，所有权与控制权的分离趋势也在大步地加速发展。而阶级和阶层关系的变化，更使财产权结构及其相应的权利结构变得愈加复杂化。 从纵向考察，再次证明了私有财产权是由法律所创设的一种权利，其目的始终是为人的福利服务。

定分止争是财产权形成的价值基础

    财产权是由法律创设的，其直接目的是定分止争，最终价值在于满足人的最大福利。 由于受到不同的历史传统和不同的民族习惯与地理环境等因素的影响，西方国家的法律体系逐渐发展成为大陆法系与英美法系两支。受法律传统及历史源流等因素的影响，财产权在西方历史的流变中演化。而在人们的视野中，西方财产权的演化又主要体现为私有财产权和私人财产权的分野。

西方语境中的私有财产权

    在西方社会，财产权的内核忽视财产的手段性，将财产权的动静结合局面直接简化为动态的“一维”状态；崇尚财富与私权直接同一，结果是财产权和所有制的间接同一。其体现就是，西方国家的经济基础是私有制，作为私有制的支柱则是私权神圣、所有权绝对和契约自由。为何西方社会的私有财产权内核会如此呢？我们可以从西方国家在对私有财产权与公有财产权交织的历史中找到答案。早在古罗马时代随着奴隶制国家的建立，一种适应私有制发展的私有财产权很快就取代了原始氏族公有制下的共产主义形式。土地也在建立国家的过程中通过分封形式成为贵族和占领者的私产。与此同时，由于工商业的发达，在其社会成分中还加进了工商业奴隶主这一特殊阶层。他们对财富有更直接的追求，并在商业交往中形成以更势利的眼光看待他人的习惯。为求得对自己财富的安全感，他们一方面要求法律赋予其对土地和其他财富占有的正当性；另一方面又要求法律能阻挡他人和国家的侵犯。达到这一目的最直接的办法是用法确定有产者的政治地位和与他人间的等级。梭伦改革及《十二铜表法》就是这种理念的催生物。恩格斯对其评价时说：“国家公民的权利和义务，是按照他们的地产的多寡来规定的”。 这为西方社会民主共和的模式播下了种子，但同时也忽略了财产的手段性而把公有财产视为敌人。尤其是罗马法的问世和十二、十六世纪罗马法的两次复兴，其私权神圣、所有权绝对和契约自由原则成为了似乎不可移易的“铁牌”。马克思认为这“包含着资本主义时期的大多数法权关系”。 后来经过重商主义和重农主义的强化，自由主义资本主义更是盛行于世，公有财产权被赶进了狭小的角落。私有财产权与私有制几乎同一了。然而经济危机的频频爆发表明，这种过度扭曲带来了沉重的代价。

    垄断资本主义时期，随着凯恩斯对国家干预经济的呼吁和罗斯福新政的实践，私有财产权与公有财产权在保持私有制的前提下重新定位，财产的工具性认识得以回潮。私有制的三大支柱在本质不变的前提下受到一定限制。公有财产权由于能满足政治国家和公益需要而在法定的范围内扩展了其生存空间。社会秩序因此出现了良性的回转，福利国家和社会民主制度模式臻于成熟。

东方语境中的公有财产权

    在东方国家，财产权的内核既否定财产的手段性也否定其私权性，将财产权的动静结合局面直接简化为静态的“一维”状态；否定财富与私权直接同一，结果是财产权和所有制的裂变。其体现就是，东方国家的经济基础是私有制，但作为私有制的支柱则是土地国有和以农为本。无论在古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》、还是在古印度的《摩奴法典》、抑或在伊斯兰国家的《古兰经》以及中国夏代的“禹刑”中，都可找到土地公有和重农抑商的证据。这一方面为王权专制的社会模式准备了基础，另一方面以王权为代表的统治集团成为最大的受益集体和公有财产的最终支配者。但是这里出现了一个“二难”问题，一是、从社会性质看仍是私有制，二是、从对财产的最终处分权看私人无土地等生产资料的所有权。再由于不承认财产的手段性，理论上私有制与公有财产水火不容。这个逻辑结论就是东方的社会模式不可能存在。然而现实却恰恰相反，公有财产权不但与所有制结合到一起，而且王权专制的根基更加牢固。看来必需有一种合理的“粘合剂”，很明显静态的伦理与分配是最佳选择，因而倍受亲睐。这样由国家实施最终分配并以伦理掩盖内核的扭曲，财产权与所有制发生了裂变。所以，东方国家的私有财产权严格说来基本上是享有权，能由自己做出最终处分的所有权成分不多。社会的维系定位于“以公为先”的伦理之上。这种思想成为东方国家的传统并影响至今。乃至现代的东方国家不管其性质如何，公有财产在国家的财富分配中占有相当的比重。

    其典型是中国。土地所有权几乎从来就集中在以王权和后来封建皇权为代表的国家手中。其伦理和分配观是“求富”、“均富”和“国家本位” 从而以伦理色彩掩盖了财富的分配色彩。中国古代思想家们在这方面的论述亦可窥一斑。孔子强调：“君子喻于义，小人喻于利”； 管仲的名言：“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”； 贾谊则说：“富安天下”； 而龚自珍对均富做了精辟地阐述“大不相齐，则丧天下”。 实质上，中国古代曾推行的诸如“井田制”、“均田制”或者“摊丁入亩制”都体现了这种伦理和分配观。这也反映了农业自然经济的要求。恩格斯对此评价说：“从撒哈拉起横贯阿拉伯、波斯、印度和鞑靼直到亚洲高原最高地区，人工灌溉在这里是农业的第一个条件，而这不是公社和省的事，就是中央政府的事”。 这为东方社会的专制集权奠定了基础和提出了要求，从而实现了私有制与公有财产权的粘合。然而随着商品经济的发展壮大，私有财产权被扭曲，已成为社会发展的制度陷阱和障碍。当前许多东方国家正开始重新对公有财产权和私有财产权进行排位。私有财产权受保护的程度和范围有所扩大，但这种扭曲并未根本回转。所以在与西方国家的比较中，其离后者的经济差距仍有扩大趋势。

英美法系：私人财产权

    私人财产权与日尔曼财产制度的嬗变如影相随。 古代的日尔曼人长期处于狩猎和游牧为生的氏族公社阶段，因此日尔曼人相对于同一时期的罗马人要落后的多。日尔曼人在公元前经历了一场大迁徙，在恺撒时期开始定居下来。由于他们长期习惯了氏族公社的生活，其所处的环境非常闭塞。加之罗马发达商业的冲击，日尔曼社会的生产力十分低下，个人生存能力也很脆弱。因此，在他们进入村落社会——马尔克公社制度以后原始社会的许多习惯仍然保留下来。这一制度下个人是团体的基本要素，由马尔克公社将土地和基本的生产资料分配给个人占有和使用，由大家共同劳动进行生产，马尔克公社是财产的所有者。其具体体现之一就是个人无财产的自由处分权。梅因认为：“在大部分日尔曼村落中，让与在实际上几乎是不能实行的，因为要移转就必须取得多数人的同意。” 可见，在这一整个时期，日尔曼社会都没有分化出真正意义上的私有财产权，这个社会得以维系的是马尔克公共所有制和私人财产权。当然，一些生活资料也有私有财产权的成分。

    到了公元5世纪，日尔曼部落的盎格鲁—撒克逊人侵入不列颠并建立了英吉利封建王国。直到1066年诺曼征服，英国第一次实现了国家和法制的统一。由于盎格鲁—撒克逊人比较完整的保存了日尔曼人的原始习惯，所以，英国形成了较纯粹的日尔曼法体系。比如，当时的土地制度：英王被认为是全国唯一的所有人。英王通过保有制的方式把土地的占有和使用权分封给大小贵族，大小贵族又以同样的方式分封给其它臣民，直至最终使用土地的佃农。这种保有权往往附有种种条件，即领主在一定情况下可以对土地进行司法和管理上的实际控制，可见，“保有制是封建土地持有体制的基础，而这种土地持有体制本身又是英国土地法建立的基础。” 因此，当时的英国也不存在完全意义上的私有财产权，但通过保有制强化了以占有为核心和实现对土地有效利用为目的的私人财产权。随着英国的殖民运动其衡平法和普通法传统扩张并形成英美法系。尽管1660年英国曾颁布土地占有法废除了骑士和大贵族的土地占有制，但佃农直接统领于国王名下，从法律意义上看英王仍是最终的土地所有者，而佃农仍然只拥有以利用土地为内容的私人财产权。

    诚然如此，英王的所有权与佃农的私人财产权之间仍具有一条界限，佃农的私人财产权始终和自由与自治水乳交融。正如，十八世纪中叶英国的一位首相，老威廉皮特在一次演讲中这样形容过私人财产权的自由与自治：“即使是最穷的人，在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。风可以吹进这所房子，雨可以打进这所房子，房子甚至会在风雨中飘摇，但是英王不能踏进这所房子，他的千军万马也不敢跨入这间门槛已经破损了的破房子”。 正是这种私人财产权的自由与自治的传统暗含了英美法系观念里面对“人”的关注。这种对人的私权的重视达到可以与王权抗衡的地步。正是这一观念使得英美法系国家只重视能更好实现人的私权的财产实现形式，而不过分拘泥于财产权的归属的人身属性。这或许与英美法系国家的地理环境有很大关系。从地理的角度考察，英美法系起源的国家多是地理环境较差的岛屿，这就决定了这些国家的人对土地的追求不占主导地位。因为一则本身没有多少土地可占，二则即使占有的土地也不肥沃，这必然使强调物的利用和流转价值的商业交易成为主流。而商业交易的前提是交易主体的人身自由及平等与互换的关系。因而市场经济相对发达的英美法系国家直到现在都保持着纯粹的日尔曼法传统。私人财产权在英美法系中有效解决了财富的价值利用问题，也明确了私人财产权自由与自治的本性和无害于所有权及他人的社会责任，也因此取得了比私有财产权更重要的意义。

大陆法系：私有财产权

    在大陆法系的历史传统中，则尤其强调财产权归属层面的“物性”，而少有提及财产权之价值利用层面的“人性”，故而在大陆法系的概念体系中私有财产权成为了一个重要的话语。众所周知，大陆法系以罗马法为基础。古罗马是商业发达的社会，各种商品市场和奴隶市场一派繁华。商业的繁荣一方面促进了古罗马的强盛，另一方面又使更多的财富进入流通领域。这既对私有财产提出了要求又提供了产生私有财产权的动力。因此，在罗马法中已经使用财产这个概念，经考证，古罗马法中用“familia”指奴隶，并以“pecunia”指称羊群。 由于奴隶和羊群归奴隶主所有，表明古罗马社会以法律形式确认了私有财产权的存在。历史上的早期的古罗马是由不同的雅利安部落组成的城邦制国家，其社会关系较为松散国土面积较为狭小。这种地少人稀的局面刺激了罗马人对土地私有化的欲望。而私有财产权又最集中的体现在土地的私有上。土地的私有化则最初起源于宅地的分配，《十二铜表法》明确规定宅地及其周围二尺半宽为家族私有。后来日益强盛的罗马走上了对外扩张的道路。战争中夺得了大量的战利品和土地并赏赐给个人，土地逐渐成为完全的私产。据史料记载，罗马第六王塞尔维乌斯·图列乌斯就是依据财产划分社会等级并以不同等级组成军伍大会，这场改革以地域和财产为基础创建的公民兵成为了罗马正式建立国家的标志。尤其是共和后期的百年内战中大规模的屠杀、流放和没收财产，以及得胜将领犒赏退伍老兵和广建殖民地，使公元前2世纪以来大地产的增长暂时受到抑制，中小地产一度遍及意大利和行省部分地区。公元1世纪后，奴隶制大田庄在伊达拉里亚、意大利南部、坎佩尼亚及拉丁姆地区迅速发展起来。私有财产权也逐渐成为维系社会关系的纽带，社会也在此基础上两极分化。一部分人在商品交易中发展成为富有的工商业阶层，一部分人则发生严重亏损。亏损严重的人就只得把自己的土地还债甚至沦为债奴。

    中世纪，整个西欧在教皇统治下进入了法学的“荒漠”时期。但是由于缺乏强有力的中央集权，庄园经济尤为发达，庄园成了独立的小王国并自给自足。私有财产权在庄园内部依然存在。甚至著名的中世纪西欧神学家阿奎那认为：“人对财富的统治权符合上帝的意志”，又说：“私有权虽起源于人的法律，但它不违背自然法，它是由人类的理性所提出对自然法的补充”。这实际上是说私有财产权是神圣的。随着资本主义因素的萌芽，启蒙思想家们出于对专制的抵制把私有财产视为神圣不可侵犯的权利。正如启蒙思想家洛克指出：“理性，也就是自然法，教导着有意遵从的全人类。人们既然都是平等独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。” 在大陆法系私有财产权成为个人利益最大化和实现自由的象征。当然，进入垄断资本主义以来，私有财产权已不完全绝对。当今各国也越来越强调私权的社会责任。如，或通过宪法或民法普遍规定了权利不得滥用条款、或设定伴随义务、或强调公共福利、或用法律明确规定财产权的内容。



资料来源：找法网

（立法网  小蚕）