马荣春：刑罚执行人性化应适度

发布时间：2014-05-14 作者：

    社会公众对由刑法解释导出的司法判决的认可和接受，是树立公众对法律的信任、培养公众的司法认同感和归属感、提升司法的公信力，从而强化公众的法规范意识和进一步发挥法律的行为引导功能所必须经历的一个环节……



    当刑事立法让普通民众越来越难以读懂、刑法司法让普通民众越来越难以接受、刑罚执行让普通民众越来越难以理解时，则说明一个局面形成了，那就是未能达成刑法实践共识，从而难以产生公众认同的社会效果。共识刑法观试图在扩大常识主义刑法观的“社会基础”和将“刑法学术观”与“刑法实践观”统合到一起的尝试中，作为对常识主义刑法观的响应和提升而提了出来，并在常识主义刑法观之外表述着新的内容。

公众认同奠基刑法信仰

    在伯尔曼提出“法律必须被信仰”之后，对法律信仰问题，国内先是肯定者多，几乎形成了“一片欢呼”的局面。但在十多年之后的当下，反思、质疑和批判法律信仰的声音则越来越多。如何对待法律信仰问题？我们可作出这样的推论：如果说法律永远是工具或手段而非目的本身，则法律信仰将走向工具或手段信仰，而工具或手段信仰又将导致工具万能或不择手段。这对一般法律很危险，而对刑法将更危险，因为刑法毕竟是“后盾之法”，而“后盾之法”本来就有较强的“工具之法”的倾向与本能。

    在社会学意义上，认同是人们在社会生活中产生的一种情感和意识上的归属感，它是人们在一定的社会生活和社会联系中确定自己的身份，并自觉地以其组织并规范自己行为的社会认知活动。认同在社会生活中具有十分重要的作用，它是把人们组织在一起的重要凝聚力，而人们通过认同，建构了自我在社会上的主体性，使自我获得一种归属感和一种信仰支持。法律信仰是有可能的，其“升华”于法律的公众认同。那么，刑法的公众认同又来自哪里？那就是包含着常识、常理、常情的社会共识。于是，社会共识便最终奠基着融化了刑法规范忠诚的刑法信仰。因此，共识刑法观是应然的刑法信仰的当然要求，在社会转型和价值多元化加剧的特殊历史时期，刑法信仰既可以是越来越难，也可以是越来越容易。那么，在共治型社会管理模式这一宏观背景和对话型刑事话语系统这一中观背景中，刑法信仰有了一种“现实可能性”。

刑事司法树立公众参与观

    共识刑法观应是贯穿于从刑事立法到刑法司法再到刑罚执行的整个刑法实践的一种刑法观，即共识刑法观应是一种“刑法实践观”。

    共识刑法观首先影响刑事立法。共识刑法观对刑事立法的影响既涉及刑法规范的内容本身即刑法规范的“本体”，又涉及刑事立法模式即刑法规范的生成机制。刑事立法应是社会共识的一种承载，而当社会共识没有得到刑事立法的应有承载时，则意味着刑事立法无法获得社会认同，其运行效果可想而知。

    当然，不仅法定之刑要符合乃至迎合社会共识，而且法定之罪即立法制罪首先要符合乃至迎合社会共识。危险驾驶等行为的入罪便是立法制罪要符合乃至迎合社会共识的生动例证。在相当意义上，社会共识可以看成是刑事立法的一张晴雨表，正如老年人犯罪从宽处罚的已然规定和“亲亲相隐”刑事立法的呼声越来越普遍所昭示的那样。

    就刑法规范的生成机制而言，共识刑法观影响下的刑事立法要牵涉那个老生常谈的刑事立法模式问题。对于刑法创制即刑事立法，有专家立法和民众立法两种主体类型。专家立法往往属于官方立法，其过程往往具有封闭性和神秘主义色彩，故其往往缺乏公开性和民主性。专家立法往往过于理想而显幼稚，难以具有真正的与公众的对话性而难以获得社会共识，从而难得公众认同。民众立法即由社会民众自主创制法律，法律草案公布于众，由民众参与讨论，进行修改论证，最终形成法律。民众立法为社会立法，其过程具有开放性和民主性，易于获得社会共识即公众认同。但由于民众往往关切现实，故民众立法往往突出实用性而缺失前瞻性。因此，现在大多数国家的立法模式是专家立法与民众立法相结合而采用“民主集中制”，即在民众立法的基础上再进行专家立法。

    可见，刑事立法模式直接关联着对话性和公众认同性问题，而其背后则是社会共识性问题。在现阶段，可以将传统的“民主集中制”暂时过渡到“民众与精英协作互动，民众代表表决制”，而在将来条件成熟时则实行全新的“民众直接参与制”，从而实现“立法面前人人平等”。

刑事司法培养公众认同感

    社会公众对由刑法解释导出的司法判决的认可和接受，是树立公众对法律的信任、培养公众的司法认同感和归属感、提升司法的公信力，从而强化公众的法规范意识和进一步发挥法律的行为引导功能所必须经历的一个环节。

    为此，刑法的解释不仅应常识化，还应常理化和常情化。刑法的常识、常理、常情解释等同甚或包含着所谓情理解释。当刑法解释是一种社会共识性解释，则其当然便是公众认同性的刑法解释，因为当刑法解释是社会共识性解释，其实质便是具有预测可能性的刑法解释，而具有预测可能性的刑法解释必然能够获得公众认同。2007年，最高人民法院发布《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，史无前例地确立了任何公民和组织都可推动司法解释立项，以及就涉及人民群众切身利益重大疑难问题的司法解释向社会公开征求意见的机制。公众参与司法解释，就是要让司法解释融入和体现社会共识，而只有如此，法律才能真正“有效运行”，从而产生良好的社会效果。由于刑法所涉公民利益更为重大，则在刑法解释工作中更应当确立公众参与意识，即确立刑法解释的社会共识性意识并逐步完善公众参与机制。

    “法律的生命不在逻辑，而在经验”，这句经典能够被用来说明刑法司法不能无视社会共识，因为“经验”中包含着常识、常理、常情即社会共识。而中国古代的“经义决狱”更是历史地说明着刑法司法与社会共识的关系，因为“经义”便是儒家提倡的作为当时一种社会共识形态的传统伦理道德。

刑罚执行人性化应适度

    刑罚执行的共识刑法观直接牵涉行刑人性化问题。行刑人性化原本是符合行刑规律并且具有人道成分的，但没有节制而走向过度的行刑人性化又将是怎样的呢？可以说，刑罚执行没有人性化，则其必将受到社会共识的排斥；但若刑罚执行的人性化过度而背离了行刑规律性及刑罚本身的正当性，则其更为社会共识所排斥。既要有起码的人道性或人性化，又要有必要的痛苦性，这就是刑罚执行的社会共识或刑法共识。而受到社会共识排斥的刑罚执行将因难以获得社会心理资源而令行刑效果大打折扣，包括在服刑人内心深处的行刑效果。

    由刑罚执行的共识刑法观往远处看，如果刑罚执行不是在共识刑法观下进行，故服刑中的罪犯只能被“贬低”为刑罚客体，从而也是刑法客体，进而罪犯的权利也罢，尊严也罢，也就失去了观念上的保障。于是，在刑罚执行即行刑是一种与世封闭而服刑人只是行刑客体的观念时代，刑罚执行难以成为社会共识性的刑事活动。

    总之，无论是刑事立法，还是刑法司法和刑罚执行，都是社会性的刑法实践活动。共识刑法观的实践层面可以被看成是共识刑法观的生活层面，构成了刑法公众认同的生活基础和实践基础。
 

    （作者单位：扬州大学法学院）

原文标题：建立共识刑法观：刑罚执行人性化应适度

原文来源：中国社会科学网

（立法网  何赟）