卖淫嫖娼折射出的道德与法律

发布时间：2014-05-19 作者：

    道德不允许的，法律不一定禁止；法律禁止的，道德上也不一定就禁止，因为法律控制不了人的思想，只能控制人思想下指导的行为。这样再投射到卖淫嫖娼的问题上，我们就会发现目前许多国家已将卖淫嫖娼定位为道德问题……



    作者  兔fat

　　在我国，卖淫嫖娼是违法的行为，自从新中国建立后，国家政府一直大力打击卖淫嫖娼行为，但是效果却不甚理想。卖淫嫖娼不但没有真正地被禁止，反而由其本身和其引发的其他问题还越演越烈，甚至有些地方还和有关机关部门成了合伙称霸一方、影响社会安定的根源。

     在从立法到法律以外的方法问题上、从法治建设到道德建设的问题上人们都开始思考，到底应该如何来看待卖淫嫖娼，以什么方法来归制它能够起到真正的作用？先来看两个案例：

    案例一： 11月29日，深圳福田警方分别在上沙下沙、沙嘴召开两场公开处理大会，百名皮条客、妈咪、流莺(站街招嫖女)、嫖客等涉黄人员被处理，涉嫌卖淫嫖娼等违法犯罪活动的人员被全副武装的民警押解到现场。公处大会吸引了千余名当地群众前来观看，福田公安分局副局长井亦军宣布处罚决定时，现场不时响起掌声。自11月24日开始，一场“扫黄”风暴席卷福田，据悉，这场打击整治涉黄犯罪的专项行动将持续两个月。11月29日下午，福田警方召开的这两次公处大会，对近期在开展专项行动中抓获的100名涉嫌操纵、容留、强迫妇女卖淫，路边招嫖卖淫嫖娼，派发色情卡片等违法犯罪人员进行了公开处理。

    案例二：据中国青年报报道，1月14日，河南省卫生厅和省工商局、省文化厅联合发出通知，要求从今年起在全省建立公共娱乐场所从业人员准入制度和实名登记制。省内所有美容美发、歌舞娱乐、桑拿浴室、按摩足浴等公共娱乐场所的从业人员，在办理健康合格证时，必须进行性病、艾滋病相关项目的检测，并接受相关防治知识的培训，合格后方可上岗。所有公共娱乐场所的业主，必须对本场所从业人员进行详细的实名登记，并上报所在辖区疾病预防控制部门备案。凡是不登记备案的，不得开业。对隐瞒不报或弄虚作假的，予以停业整顿，直至取缔。

    长沙市政府下发加强艾滋病防治工作的通知。通知要求：从2004年底开始，该市各级疾控机构每年要为宾馆、旅社、招待所、公共浴池（桑拿）、游泳池、理发店、整容美容店、保健按摩、足浴、歌舞厅等直接为顾客服务的从业人员免费进行一次艾滋病病毒抗体检测。只有经预防性健康体检合格的人员才能从事上述公共服务行业工作。未经同意结果不得公开。市政府将于2006年底以前，在全市高危人群集中的公共场所普遍推广使用安全套。

    根据我国《治安管理处罚法》第66、67条规定了对卖淫嫖娼、引诱、容留、介绍他人卖淫行为的处罚，处罚的方式是罚款和拘留。而在我国的刑法里，只有组织、强迫、协助卖淫；引诱、容留、介绍卖淫，引诱幼女卖淫；传播性病、嫖宿幼女的行为才是入罪的（刑法第358—360条），也就是说，卖淫嫖娼行为本身在我国只是触犯了行政法，而和卖淫嫖娼相关的一些行为，如上所列，引诱、介绍卖淫，嫖宿幼女的行为则因为其可能涉及到侵犯他人人身权利、破坏社会管理秩序，危害后果更严重而被刑法所规范。

    个人认为，根据以上刑法的规定，引诱卖淫、强迫卖淫、嫖宿幼女，传播性病这几种行为之所以是犯罪行为是因为其行为实质是损害了公民的人身权利，其与卖淫嫖娼行为本质的区别在于，违反了受害者的意志。

    从上面两部制裁卖淫嫖娼行为的法律来看，立法者的思想倾向于卖淫嫖娼行为本身的社会危害后果远低于引诱、容留、介绍卖淫的行为，所以只将卖淫嫖娼行为定性为违反行政法的行为。所以，在中国，卖淫嫖娼的行为如果发现，是要被处以罚款或者拘留的，而如果有组织、介绍、协助、容留卖淫行为的，如果程度严重，则是触犯刑法的犯罪行为。

    在区分公法、私法的大陆法系国家，判断一个行为是否“合法”、“违法”，在私法领域内，如民法领域内，一般的原则是：“法不禁止则授权”；在公法领域内，如刑法，则强调罪刑法定，法不明文不为罪，法不明文不量刑；而在行政法的领域里，法理更注重对公权力的限制，这就使判断行政行为是否合法的标准就在于，是否有法律的明确授权、行政主体是否“依法行政”，如果没有法律的授权，则是违法的。

    由此看来，在案例一和案例二中，作为行政主体的政府一方的做法都是值得商榷的：根据我国《治安处罚法》的规定，对于卖淫嫖娼人员的处罚仅限于罚款和拘留，因为法律并没授权深圳警方可以将卖淫嫖娼人员拿出来“公处”；如果说深圳警方的行为能够比较明确地认定成是行政越权的话，案例二中河南市政府、长沙市政府下的文件、规定就稍微复杂点了：“建立公共娱乐场所从业人员准入制度和实名登记制”、“在全市高危人群集中的公共场所普遍推广使用安全套”，无疑政府这样做也是迫于在现在的法律制度下，对卖淫嫖娼行为进行严厉打击，导致这些行为转到地下，处于一种很隐蔽的状态，由此造成性病、艾滋病的传播加速，而有些地方有关部门把打击卖淫嫖娼行为当成是一种敛财的手段，一旦发现就处以罚款，罚完后就又听之任之，直到下一次被发现再度处以罚款。

    对于卖淫嫖娼导致的性病、艾滋病传播的问题上，现行的法律制度不但起不到禁止作用，而且起了相反的效果，因此，在像河南这样的艾滋病高发的省份，政府不得不从“迁就”的角度出发，以“建立公共娱乐场所从业人员准入制度和实名登记制”、“在全市高危人群集中的公共场所普遍推广使用安全套”等方法来试图解决问题。但是这样做另外一个问题又出来了：法律明确规定卖淫嫖娼是违反法律的行为，政府反而在“高危人群”中普遍推广使用安全套，这是在打击卖淫嫖娼，还是在帮助卖淫嫖娼？

    类似的案例和情况在现实中已经是司空见惯，除了立法与现实情况的矛盾和混乱，政府、执法机关也经常在打击卖淫嫖娼中遇到各种障碍，曾经有报道某市公安局在一次“扫黄打非”的活动中查处一对“卖淫嫖娼”的男女，两人却咬死是情人关系，这让警方也非常尴尬----如果两人确实是情人关系，那么他们的行为就不能定性为“卖淫嫖娼”，如果两人不是情人关系，也没有法律规定当事人必须得自证其罪。

    还有一则比较让人反省的例子是，一个来自农村的女子一直从事帮助一个“鸡头”联系嫖客、卖淫女，收钱，但本人并不从事卖淫活动。事发后她联络过的卖淫女仅被处以行政拘留、罚款等处罚，而她本人却被刑事立案，并最终以协助卖淫罪被处以3年有期徒刑。判决出来后，村里人十分不接受这个判决，因为在他们的道德观念中，卖淫是比协助卖淫更丑恶得多的行为。

    一个不为大众接受的判决就不是一个成功的判决，老百姓理解的法律和法律本身的规定究竟有多远的距离？道德与法律如何权衡？立法的错位、执法的障碍、法律的失效，在打击卖淫嫖娼这个问题上，近几年来引起了各级政府、学者、大众的激烈讨论，甚至有人大代表提倡“嫖娼合法化”，在这众说纷纭的背后，问题的实质其实在于两点：第一、卖淫嫖娼的行为是一个法律问题，还是一个道德问题？第二，如果不把卖淫嫖娼定性为法律问题，而仅仅是一个道德问题，那么又如何来归制呢？如果我们站在立法者的角度上，怎样看待法律与道德的界限？在法与道德问题的研究上，国内学者的观点也是百花齐放，本文挑选两个比较有代表性的观点列举：

    一、从马克思唯物主义观来看，道德是关于评定善与恶、是与非、正义与非正义、公正与偏私、诚实与虚伪、荣誉与耻辱、文明与野蛮等观念、原则和规范的总和，归根到底，它是由人们物质生活条件决定并由社会舆论和人们内心信念保证实现的。
人们通常在两种意义上使用道德一词。一是在狭义上使用，指人们的品行如何，如说某人的行为是道德的或不道德的。一是在广义上使用，把人们的道德观念、信念、原则、理论和规范，人们在各自道德意识指导下进行的活动以及人们之间 的道德关系、社道德状态等，都划入道德范畴。

    几千年来，人们对道德作过种种解释。以往普遍的看法是把道德说成是人的本性的表现、人的良知、良能的表现，是人类共同的、永恒不变的观念和行为准则。这种道德不是后天产生的，而先天就有的，是上帝意志的体现。孔子就说：“天生德于予”。董仲舒则把维护封建等级制度的道德准则“三纲五常”说成是“天意”，所谓“王道 之三纲，可求于天”，而且“天不变道亦不变”。

    在西方，《旧约全书》认为道德是耶和华对摩西的启示，然后通过摩西向百姓宣讲的戒律。近代以来，资产阶级学者中也有许多人把道德视为来自上帝或自然的观念和准则。

    二、关于法与道德之间的关系，张文显教授在其法理学教材中有这么一段论述：“法与道德都是社会规范最主要的存在形式，都是社会上层建筑的组成部分，因此，两者之间有着十分密切的联系。

    然而，两者间的联系在性质上是怎样的？对此，学者们远未达成一致意见。其中，最富于理论色彩的争点是下述三个问题。

    第一个问题是如何理解法与道德在本质上的联系。这里所说的必然联系是指，如果法律违背了道德，它是否会因此而丧失法律的本质，即，它是否因此而不再是法律？换一个提法就是，恶法还是不是法？对这一问题，就存在自然法学派对此的肯定说（法与道德有必然联系）和实证法学派的否定说（法和道德没有必然联系）两种争锋相对的观点。在中国古代的法学家中，也有类似分歧。当代中国法学界一般倾向于肯定法与道德在本质上有某中必然联系。

    第二个问题是如何理解法与道德在内容上的联系。前文曾提及，所有的学者都承认法律的内容必然会反映一定的道德观念和传统。然而，法律与道德在内容上的重合程度应如何确定，学者们的意见是不同的。古代大学家多数倾向于尽可能地把道德义务上升为法律义务，这意味着法律要体现尽可能多的、甚至全部的道德内容。与此种观念相适应，古代法的一个重要的特征就是它与占主要地位的道德在内容上高度重合。现代法学家则倾向于使道德标准与法律标准相对分离开来，故“法律是最低限度的道德”几成通论。这就意味着，不能把较高的道德要求法律化，不能用法律制裁来对付所有道德上的恶行，只是在维护基本社会秩序所必需的条件下，法律才会强制执行最低限度的公共道德，不过，在和确定这个“最低限度的问题上，学者们仍有分歧。”

    在法律与道德的关系上，笔者也认同“道德是法律的最低底线”这个立法思想，结合“法律的本质在于利己，道德的本质在于利他”的法理观点，个人认为，由于利己和利他不是完全相对立的，它们两极的中间，还有很大一个空白地带，法律与道德的确有必要分清界限，只要利己的程度不要损害公众利益，都要允许其存在，因为在这个时候，利己的行为还不能用法律去评价；相反，在法律对某行为作出评价的时候，道德在对其的约束作用上，也就不起主导作用了。应该说，利己和利他，法律和道德不仅不是绝对对立，他们之间的区别，还更在于衡量的层次和标准不一样。

    道德不允许的，法律不一定禁止；法律禁止的，道德上也不一定就禁止，因为法律控制不了人的思想，只能控制人思想下指导的行为。这样再投射到卖淫嫖娼的问题上，我们就会发现目前许多国家已将卖淫嫖娼定位为道德问题。卖淫嫖娼多不作为违法处理，而是加强严格管理，通过设置“红灯区”来防止性病泛滥，杜绝伴生犯罪，减少社会危害。对公务人员的卖淫嫖娼则给予严格的禁止，但也仅限于党纪政纪处分。这样做的社会效果比一味地打击卖淫嫖娼要好：首先承认法律上的禁止不能真正起到禁止卖淫嫖娼行为的发生，然后寻求其他方法对其进行管理和引导，最重要的就是让卖淫嫖娼处于阳光能照射得到的地方，不让其转到地下，这样才能够对其进行有效的管理。其次，严格分清卖淫嫖娼本身只是道德问题，但由其引起的其他伴生行为则有可能是违反犯罪行为，这就需要有法律来归制。

    第三，这样的方法可以减少为国家机关工作人员滥用职权开后门的机会。我国在法治国家的建设过程当中，出现了不少立法失效、移植法律失败的情况，这些情况导致了法律形同虚设、有法不依、执法不力，甚至法律在大众心中丧失权威的严重后果。其实在实在法的层面，在法律运用的层面，如果不重视其背后基本法学理论的研究，那迟到都是要出问题的。我们最忽视的“简单问题、基础问题”，却是我们最没研究懂的问题。法理学不是空虚、不实用的学科，而是法学里最基础、最实用的学科，对法理学的研究和教育，应该引起每个法律人的充分重视。



原文标题：从我国处罚卖淫嫖娼看法律与道德的关系

原文来源：新浪博客

（立法网  小肖）