邓孝康：公证制度参与医疗纠纷预防的法律思考

发布时间：2018-01-31 作者：邓孝康

    最高人民法院、司法部于2017年6月29日出台了《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》，表明我国今后的司法体制改革要从单纯的诉讼向多元化纠纷解决机制改革……



    随着经济社会的发展，医疗纠纷已经成为当前新一轮深化医药卫生体制改革过程中的一个极其突出的问题。在多元化纠纷解决机制改革的背景下，医疗纠纷的解决机制也开始从传统的通过诉讼解决向多元化纠纷解决变革。

    目前大多为通过第三方机构进行调解解决，在医疗纠纷解决的过程中公证制度的作用没有得到更好的发挥。

    因此，深入剖析当前公证制度参与医疗纠纷预防所面对的问题，并针对这些问题提出可行的对策建议，对更好地运用公证制度进行事前预防和解决医疗纠纷具有重要的理论价值和实践意义。

现状

    公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

    公证制度是国家司法制度的组成部分，是国家预防纠纷、维护法制、巩固法律秩序的一种司法手段。

    公证机构的证明活动与人民法院审理案件的诉讼活动不同。前者是在发生民事争议之前，对法律行为和有法律意义的文书、事实的真实性和合法性给予认可，借以防止纠纷，减少诉讼。

    2005年颁布的《中华人民共和国公证法》，是公证领域的基本法典，它对医疗公证的机构、人员、程序、效力和法律责任等作出了基本规定。

    目前医疗中开展的手术同意书、器官捐赠声明书、病历证据保全、赔偿（补偿）协议等公证业务符合上述范围。

    在我国，公证制度首次参与医事行为是2001年上海市东方公证处为上海第二医科大学附属瑞金医院的患者办理的手术公证。

    在此之后全国各地开展的与医疗领域相关的公证主要包括患方声明书公证、手术协议书公证、器官捐献公证、医疗领域保全证据公证、医疗纠纷赔偿（补偿）协议书公证等。

    小编通过对四川省内十多家公证机构走访发现，上述医疗公证业务具有一定的积极效果。

    公证业内人士则认为，公证制度对于医疗纠纷的预防有极其重要的作用，特别是在当前公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的背景下，公证制度介入医疗领域对于构建医患和谐十分重要和必要。

    医院对于公证制度参与到医疗行为也普遍持积极态度，认为是降低医疗纠纷的有效办法。

    然而，患者方面存在两种态度：一是自愿申请办理公证者持积极态度，二是被动办理公证者持消极态度。

    但就四川省范围统计，各公证处每年办理的公证中涉及到医疗行为的比重很小，就以四川省实力最雄厚的成都市律政公证处和成都市成都公证处为例：

    成都律政公证处2016年办理了14余万件公证，但其中医疗行为的公证仅仅只有13件，这13件公证主要是手术同意书声明和病历证据保全；

    成都市成都公证处在2016年办理了12余万件公证，涉及到医疗行为的仅仅16件，其中包括变形手术公证10件，器官捐献声明公证有6件。

    公证行业的这些现状深刻揭示了公证制度在参与医疗纠纷预防过程中还存在亟待解决的问题。

问题

    （一）公证制度不受重视

    我国公证制度从上个世纪五十年代就开始建设，其间由于“文革”影响，公证制度长期处于停滞阶段，真正的起步是在改革开放之后。

    小编通过调研发现，长期以来，我国对于公证制度不重视的主要原因在于以下几个方面：

    首先，整个社会对于公证制度的价值和作用认识不够。调查问卷表明，有67%的人对于公证的印象仅仅局限于在“福彩开奖”时的公证行为――可见在号召全面依法治国的今天，大家对于公证这样一个在法国被誉为“第一法学”的制度认识的很不够。

    其次，司法机关在程序上的一些不合理的做法和近年来公证处易在利益驱动下“开拓证源”，追求办证数量和经济利益，常常会利用一些不正当手段招揽业务，从而忽视了公证质量，这些都使得公证机构的公信力受到了社会上的质疑。

    此外，由于当前我国的公证机构处于国家机关、事业单位、合伙制公证处三种性质并存的情况，这样混乱的体制也导致了公证员对其自身的法律地位和法律责任认识不清，公证机构和人员的法律地位不明确等现实情况导致了公证在整个法律执业群体中缺少话语权，所以当前的公证行业还处在中国法律职业体系的边缘。

    其中最为突出的是医疗行业和患者对于公证行业的认识本来就很不清楚，在这种背景下，更加使得医患双方对于公证制度的不重视，所以在进行医疗行为时不会去选择进行公证，这就是导致公证参与医疗行为的案源较少的一个重要原因。

    （二）参与医疗行为的公证程序不健全

    根据《公证法》和《公证程序规则》，我国公证活动的一般程序主要是由申请与受理、审查、出具公证书（出证）三个基本环节构成。

    从目前情况来看，公证制度从“程序上看”是很完善的，它能广泛的应用在一般的民商事、刑事领域的公证。但医疗行为专业性和技术性对于其公证活动的要求要远远高于一般的公证，所以在现实操作中程序上出现了很多问题，如在申请受理阶段告知义务不完善、审查阶段过于粗放等。

    例如，在手术协议书公证中，很多医院因不具有相关手术的医疗资质，常常利用自己提供的格式合同转嫁或推诿自己应当承担的责任，而公证人员由于其专业背景的原因，会忽视这方面的审查。

    医疗活动的公证行为中在程序上最值得探究的一个问题就是医疗公证应该由谁提出申请，从目前国内的情况看，大多数的医疗公证是由患方提起的，但是患方常常是在不得已的情况下接受了医方的要求而提起公证。

    在这种情况下的公证虽然医方和患方对于公证事项不存在争议并达成了共识，但患方是否是由于医方施加的压力以致与其意思表示不真实而提起公证申请，那么这样看来该公证的主体是否适格就是一个值得商榷的问题。

    一线公证员在审查阶段往往会忽视甚至无视这个程序上的问题，但患者却会质疑公证机构的中立性和公信力，这也是患者普遍不愿意进行医疗公证的一个重要因素。

    （三）缺乏精通法律与医学的复合型公证人才

    相对于其他法律工作者而言，公证员的要求比较高，目前我国一万余名公证人员全部都是通过国家司法考试进入公证队伍，应该说公证员队伍的法律专业素质是在不断提高，这支队伍是很专业的精英法律服务力量。

    但是，公证制度要参与医疗事务中来，不仅仅需要专业的法律知识，还需要有过硬的医学背景知识。但目前我国的公证员队伍中既懂法又懂医的综合人才是极其缺乏的，法律专业出身的公证员对于医学科学的专业性、复杂性、高风险性认识不足，医学知识储备不足，无法准确理解医疗协议等所需公证事项的合法性与合理性、免责条款的合法性与合理性，同时也无法准确判断患者所提供的各种情况，增加了他们办理公证的风险。

    小编曾在四川省泸州市某公证处查阅了一份“术前声明”公证卷宗，该公证主要内容是患方声明在手术中产生的风险与医方没有责任，该卷宗中的询问笔录的内容相当简略，特别是术中风险的内容，具办案公证员介绍由于他们不具备医学知识背景，所以这一部分内容是在患者的主治医师的指导下完成的。

    这充分说明了办案的公证员缺乏医学背景会使公证在参与医疗纠纷预防受到一定程度上的影响。

    （四）医疗行为中的公证活动可能显失公平

    医疗行为的主体主要是医疗机构及其医务人员和患者两方面，虽然在法理上双方是平等的合同关系，但实际上医患双方是信息不对等的两个群体，医方在医疗行为中拥有绝对的主动权，而患方则对医疗知识和医疗规则所知甚少。

    以“手术协议书”公证为例，患方对于自身需要何种手术以及如何进行手术几乎没有认知，他们只有选择接受治疗或者拒绝治疗，如果患方拒绝医方的要求，那么就会冒更大的风险，甚至有可能面对死亡。

    在医疗行为的公证活动的过程中，患方大多不能与医方处于同一地位进行商榷，这样就很难平等地表达自己的真实意愿。

    此外，由于公证人员缺乏医学专业知识，所以在公证过程中公证人员会相当程度上的尊重医务人员的意见，这会使公证的中立性在一定程度上受到影响。

    这些因素都会使患方对于在其医疗行为中的公证行为感到反感甚至排斥，所以往往导致公证制度很难进入医疗行为中，其预防医疗纠纷的重要作用就更难得到体现了。

对策

    （一）重视公证发展、改善公证地位

    首先，要确立法定公证制度，要让社会认识到公证在预防纠纷、解决争端方面的重要作用，特别是要让司法机关认识到公证书与法院判决书有同等效力，要学习法国对公证行业的态度，将其塑造为“第一法学”，并从立法的角度确立公证行业的法定性质，使公证能更好地参与到医疗活动中。

    其次，要加快公证机构体制改革，三种体制并行的现状不仅导致公证机构和公证人员性质模糊，更严重阻碍了公证行业的发展，不利于公证机构开展业务，所以体制改革迫在眉睫，公证机构争取向合伙制迈进。

    最后，要增强公证的社会影响力。在开展普法教育的活动中，要注重对公证作用地普及，不能再像以前那样将公证制度的宣传排斥在“普法”之外。

    （二）完善医疗行为中的公证程序

    首先，在申请受理阶段要进一步强调告知义务，对于医患双方特别是患者方面不但要说明其应享受的权利，更应该重视的是其可能承担的法律后果。

    第二，在审查阶段公证人员对于一些不明确、容易产生争议的条款要向医患双方当事人进行说明，并根据双方的意思表示进行修改或补充。

    公证员要保持应有的公正性、中立性，严格审查当事人资格和身份是否真实、合法，而且要严格审查“医患双方”协议事项的内容是否符合法律、当事人意思表示是否真实，特别是患方是否是在医方处于优势地位的情况下要求其进行的公证。

    在出具公证书阶段，不仅要履行一般公证中出具公证书的程序，对于手术协议书公证、器官捐献公证更应该注重其时效，应提高出证的效率。

    最后，要加强医疗行为中公证活动的监督审查，从申请受理阶段到出证阶段都要进行监督审查，这个监督审查程序的主体应由法学专家和医学专家共同组成，主要是对于程序的进行监督审查，通过这个方式能保障医疗行为公证的质量和公信力。

    （三）培养公证人才的综合素质

    在当前医患关系紧张、医疗纠纷频发的时代，法律服务工作者必须要注重自身的综合素质培养，单纯法学背景对于复杂的医疗纠纷往往会感到束手无策，所以培养精通法律与医学的复合型法律人才变得极为重要。

    公证员的素质直接关系到医疗行为中公证活动的效果，但目前高水平的公证行业的人才队伍建设存在非常大的问题，精通法律与医学的复合型公证人才更是凤毛麟角。所以应该加大力度建设公证人才队伍，小编认为可以从三个方面入手：

    首先，要对现在已经成为公证员的队伍加强医疗公证业务专项培训，通过走进医院临床一线观摩、请医学专家开办讲座等形式提升其业务能力和办证水平；

    其次，要对即将成为公证员的人才进行培养，这一块主要集中在在校的法学专业学生（含专科、本科、硕士、博士及双学位、多学位者）方面，可喜的是很多高校也在开始培养具有医学法学背景的医事法学方向的学生了，这就需要公证机构引进人才注重引进同时具有医学法学背景的法学专业学生；

    最后，要加强公证行业的自律，不仅要制定严格的内部制度，改变重业务发展轻内部管理制度建设的倾向，而且要充分发挥公证员协会制定行业规则、执行违规惩戒的权力，切实改善行业形象。通过以上方法把公证员队伍优化和净化，是有利于公证制度更好地在医疗纠纷中发挥预防作用的。

    （四）建立公证公平保障制度

    首先，医患双方进行公证之后，医方常常会出现自身责任转嫁的错误认知，所以应该对医务人员进行教育宣传，让他们端正认识，要让医疗机构和医务人员认识到虽然其医疗行为经过公证，但不代表他们在出现失责之后可以“不受法律的追究”，具体可以通过医院的医教医务部门对其进行法制教育。

    其次，由于公证人员缺乏医学专业知识，所以在公证过程中他们会借助医务人员的知识才能更好的进行，但这种情况往往会影响公证行为的中立性。为了改变这一现象，小编认为在公证过程中如果公证员由于缺乏医学知识而不能进行公证，可以向卫生行政部门寻求帮助，通过医学会的专家来进行指导以保证公证过程的中立性。

    最后，在医疗行为中的公证费用应该由医患双方共同负担，因为医疗行为中的公证活动不是由单纯的一方能构成的，以前由患方支付公证费用的做法不仅不能体现公平，还会加重患者的负担。

    综上所述，公证制度作为ADR的重要组成部分，其预防纠纷的作用对于化解当前的社会矛盾具有重要意义。

    最高人民法院、司法部于2017年6月29日出台了《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》，表明我国今后的司法体制改革要从单纯的诉讼向多元化纠纷解决机制改革。

    小编认为，医疗纠纷的解决也应该积极转型，事前预防的价值远远高于事后补救，在今后的社会主义和谐医患关系构建过程中应该积极的借助公证力量。


 

原文来源：立法网微信公众号

（立法网  邓孝康/文）