杨钢 蒋金廷：“有“盗”意而无“抢窃”之行能否构成“共同犯罪”

发布时间：2019-01-30 作者：杨钢 蒋金廷

    刑法第22条规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备；第23条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。根据这一规定，区分抢劫罪的犯罪预备形态与犯罪未遂形态的关键，在于行为人是否“着手”实施抢劫罪的犯罪构成要件的行为，即是否实施“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”。

案情

    经三台县人民法院审理查明：被告人谢刚、左兴锋、董颜顺通过网络认识后，谢刚提出邀约，让左兴锋、董颜顺来三台“找钱”。董颜顺、左兴锋先后来到谢刚位于三台县塔山镇的家后，购置了手套、胶带、口罩等作案工具，并驾驶川A9U51B雪铁龙轿车寻找作案目标。

    2017年12月10日下午，三人开车在塔山镇附近寻找作案目标时，谢刚看见三台县塔山镇联胜高塔村九组村民敬飞，即向左兴锋、董颜顺提出抢劫敬飞家。左兴锋、董颜顺表示同意，并商定由谢刚望风，左兴锋、董颜顺实施抢劫。当晚，三人驱车前往敬飞家，发现敬飞的汽车停放在院内。谢刚认为敬飞在家不便作案，当即提出等第二天敬飞外出后再进行抢劫。董颜顺提出白天作案其害怕、不愿参加。

    次日上午9时左右，谢刚、左兴锋二人带上口罩、手套、水果刀等作案工具，驾驶川A9U51B雪铁龙轿车到敬飞家。左兴锋进入敬飞家二楼卧室，持刀威胁敬飞之妻徐雪并将其蒙住头。后谢刚也进入该卧室，与左在屋内搜寻财物，共劫得现金数十元、黄金项链一条、OPPO手机一部等物品，并逼迫徐雪说出银行卡密码。后来，左兴锋将徐雪手脚捆绑后逃离现场，并用所抢银行卡取出现金人民币300元。

    谢刚、左兴锋回到谢刚家中，将当日抢劫情况告知董颜顺。当日下午6时左右，左兴锋提出去绵阳解锁抢得的手机以供其使用。三人到绵阳将黄金项链销赃，获款1341元供三人挥霍。

    案发后，被抢红色OPPO手机一部已由公安机关追回，并发还给被害人徐雪。经三台县发展和改革局鉴定，被抢红色OPPO手机价值人民币2323元，黄金项链（含黄金吊坠）价值人民币1860元。

    案发后，被告人谢刚的亲属赔偿被害人徐雪经济损失1200元，徐雪对被告人谢刚表示谅解。

审判

    四川省三台县人民法院经审理认为，被告人谢刚、左兴锋、董颜顺以非法占有为目的，预谋以犯罪手段获取钱财并购买了作案工具，2017年11月10日共谋抢劫敬飞家后到敬飞家准备作案。由于三被告人看见敬飞车在家，谢刚遂提出第二天白天抢劫，董颜顺因白天抢劫害怕即不同意参与。 11日上午，谢刚、左兴锋采用暴力、胁迫手段抢劫他人财物，三被告人的行为均已构成抢劫罪，属入户抢劫。

    谢刚、左兴锋、董颜顺共谋“找钱”后，购买了作案工具伺机作案，2017年11月10日下午共谋抢劫敬飞家后，当晚到达敬飞家后发现敬飞在家即未进入敬飞家抢劫，其属已着手实施犯罪；由于意志以外原因未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

    案发后，被抢手机已退还给被害人，谢刚的亲属赔偿被害人经济损失1200元，被害人对谢刚表示谅解，三被告人如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。谢刚、左兴锋有犯罪前科，应酌情从重处罚。

    据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人谢刚犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元；被告人左兴锋犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元；被告人董颜顺犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；责令被告人谢刚、左兴锋继续退赔被害人徐雪被抢现金、黄金项链等损失人民币960元。

上诉

    一审宣判后，被告人董颜顺不服，向四川省绵阳市中级人民法院提起上诉。

    上诉人认为：上诉人没有实施抢劫，虽有过预备行为，但中途放弃了，中止了犯罪行为，谢刚、左兴锋之后的抢劫行为与自己无关。董颜顺辩称，自己只有盗窃的故意，没有抢劫的故意，请求二审从轻改判。

    四川省绵阳市中级人民法院经审理后认为，被告人谢刚、左兴锋、董颜顺以非法占有为目的，携带作案工具进入他人住宅，以暴力、胁迫的手段劫取他人财物，构成抢劫罪，属入户抢劫的情节加重犯。谢刚和左兴锋在共同犯罪中起主要作用，是主犯；董颜顺在共同犯罪中所起作用较小，犯罪较轻，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。

    绵阳中级人民法院改判被告人左兴锋犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元；被告人董颜顺犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；责令被告人谢刚、左兴锋、董颜顺继续退赔被害人徐雪被抢现金、黄金项链等损失人民币九百六十元。

分歧

    本案罪数认定是一罪还是数罪

    第一种意见认为，本案中共同犯罪人基于同一犯罪故意对同一犯罪对象实施抢劫行为，途中遇外力阻碍未果，该次犯罪行为已结束，后继续实施，是另起犯意。前后两次实施的行为是独立的行为样态，均符合抢劫罪的构成要件，属于同种数罪，应认定为两次抢劫犯罪。

    另一种意见认为，共同犯罪人基于同一犯罪故意对同一犯罪对象实施抢劫行为，途中遇外力阻碍未果，后继续实施，是连续行为，应当作为一次犯罪处理。

    董颜顺在预备阶段放弃犯罪，能否成立犯罪中止

    一种意见认为，董颜顺伙同左兴锋、谢刚预谋抢劫，但董颜顺仅在准备工具、参与踩点，后并未继续参与共同犯罪，且其已明确表示放弃共同犯罪的意思。同时，在董颜顺实施抢劫时放弃犯罪，自行切断与共犯之间的联系，董颜顺与左兴锋、谢刚之后的抢劫实行行为并无关联，与犯罪结果间也不存在因果关系，其行为构成犯罪中止。

    另一种意见认为，董颜顺伙同左兴锋、谢刚预谋抢劫，并在预备阶段准备工具、参与踩点，为抢劫的进行制造条件，构成共同犯罪。董颜顺虽然中途放弃犯罪，未参与抢劫犯罪的实行过程，但其未制止左兴锋、谢钢继续实施犯罪行为，亦未能有效避免危害结果的发生，与左兴锋、谢钢抢劫行为所致的危害结果未脱离因果关系，不能成立犯罪中止，仍应评价为犯罪既遂。

我见

    左兴锋、谢刚两次到敬飞家的劫取行为，是对抢劫敬飞家这一整体行为的连续，是单一行为内的连续。

    董颜顺、左兴锋、谢刚第一次到达敬飞家后，因意志以外的原因发生暂时中断（而非彻底停止）。左兴锋、谢刚为了更好地实现非法占有目的，放弃暂时的行动，待第二日敬飞家中无人之际再实施犯罪，第二次行为应当是第一次行为的延续或继续，不应认定为两次抢劫犯罪行为。

    董颜顺、左兴锋、谢刚第一次到敬飞家的行为，并非抢劫罪的实行行为，只是为进行抢劫罪的实行行为的犯罪预备行为。犯罪预备行为无未遂、既遂之分。

    刑法第22条规定：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备；第23条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。根据这一规定，区分抢劫罪的犯罪预备形态与犯罪未遂形态的关键，在于行为人是否“着手”实施抢劫罪的犯罪构成要件的行为，即是否实施“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”。

    本案中，董颜顺、左兴锋、谢刚第一次仅共谋后、携带工具到达敬飞家门外，因发现主人在家不便动手遂离开，等待更好的时机动手，当晚并未对财物的所有者敬飞产生紧迫的法益侵害，故董颜顺、左兴锋、谢刚第一次到达敬飞家的行为并未“着手”实施抢劫罪的实行行为，即并不构成独立的一次抢劫罪，而仅是犯罪预备。

    董颜顺虽然放弃继续实施犯罪，但未有效阻止实行犯左兴锋、谢钢放弃继续实施犯罪，也未有效防止犯罪结果的发生，其行为不构成犯罪中止，应当认定为抢劫既遂

    根据刑法第25条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”共同犯罪行为可以是作为也可以是不作为，在共同犯罪中也可能存在分工，并非人人直接实施实行行为。有的犯罪可能历经犯意提起、犯罪条件的准备、实行行为的着手和完成。在分工复杂的共同犯罪中，各共同犯罪人实施犯罪行为的过程并非都是自始至终，可以在不同犯罪阶段介入，也可以仅介入部分犯罪的实行过程。

    本案中，左兴锋、谢刚、董颜顺预谋抢劫，三被告人为此准备工具、踩点，并约定了分工，对抢劫达成了犯意联络。三被告人的行为构成共同犯罪。后董颜顺虽未实施抢劫行为，但其在预备阶段所做的努力，为谢刚、左兴锋的实行行为创造了条件，后又通过谢刚、左兴锋的实行行为与危害结果建立因果关系。

    左兴锋、谢刚、董颜顺的行为不是相互独立的，三人主观上相互知晓，客观上相互支撑，作为一个有机统一的整体存在。因此，左兴锋、谢刚、董颜顺属于共同犯罪，根据部分行为全部责任的原则，董颜顺即便未参与犯罪全过程，也应当对共同犯罪行为所致的全部结果承担责任。

    （作者单位：三台县人民法院）

    （原文标题：《同一犯意下多次罪质相同行为的罪数认定兼析犯罪预备阶段共犯脱离未能有效避免危害结果发生不成立犯罪中止 ——被告人董颜顺、谢刚、左兴锋抢劫罪一案》，有删节）

原文标题：《同一犯意下多次罪质相同行为的罪数认定兼析犯罪预备阶段共犯脱离未能
有效避免危害结果发生不成立犯罪中止——被告人董颜顺、谢刚、左兴锋抢劫罪一案

原文来源：立法网微信公众号

（立法网  杨钢、蒋金廷 /文）