郑伟：“卖淫幼女”是一顶莫须有的帽子

发布时间：2014-03-24 作者：

    对嫖宿幼女罪的非议，首先来自所谓的“污名化”，即对嫖宿案件中的被害人，戴上了一顶卖淫幼女的帽子。这里先要明确一点，这顶帽子是否真的存在?“卖淫幼女”本是一顶莫须有的帽子，又岂能用作对于嫖宿幼女罪的批判……



    3月9日下午，全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟在回答记者提问时表示，立法工作机构对嫖宿幼女罪已组织多次调查研究，下一步将在广泛听取各方意见基础上对此进行调整完善。

    嫖宿幼女罪的存废是一个被热议经年的话题。废除嫖宿幼女罪的立论依据，大都来自于同奸淫幼女型强奸罪的比较。通过比较，证明两罪的罪质相同，理应整合为一罪。否则流弊所及,一方面对被嫖宿幼女强行戴上一顶“污名化”的“卖淫”帽子。另一方面对嫖宿行为人，却又有轻纵刑事责任之嫌。然而，嫖宿幼女与奸淫幼女的罪质果真毫厘不差吗?若说疑问全消，恐怕为时尚早。

    本文奏的是一曲反调，即“坚决反对废除嫖宿幼女罪”。在当下群情汹涌的氛围下，这样的反调似乎不合时宜。为何笔者要唱这反调呢?

    对嫖宿幼女罪的非议，首先来自所谓的“污名化”，即对嫖宿案件中的被害人，戴上了一顶卖淫幼女的帽子。这里先要明确一点，这顶帽子是否真的存在?从法律角度而言，任何行为都存在一个行为能力的问题。客观上实施某种行为，并非当然等同于法律上的具备行为能力。比如说，精神病人虽然实施了杀人行为，法律上却并不认为他具有杀人的行为能力。什么叫“卖淫”?卖淫是一种基于性自主能力并从而拥有性自主权的、为他人提供性服务的行为。请问：幼女有性自主能力吗?很显然，鉴于幼女尚不具备一切性行为的自主能力，所以在任何种类的对幼女性侵案件中，幼女的唯一身份就是被害人，除此之外再无其他任何身份或“帽子”可言。奸淫幼女型强奸罪与嫖宿幼女罪的区别，只能是对幼女性侵方式的区别，绝对不是“良家幼女”和“卖淫幼女”的区别。“卖淫幼女”本是一顶莫须有的帽子，又岂能用作对于嫖宿幼女罪的批判?

    嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的各自性侵方式，表明两罪归属于不同的犯罪类别。奸淫幼女型强奸罪归属于“加害-被害模式”，所谓“加害-被害模式”，是指一方当事人的行为单向地、直接地作用于另一方当事人，从而导致后者权益受损的一种犯罪模式。

    嫖宿幼女罪则归属于“交易模式”类别，该类别同样也是犯罪的一种基本类型。不妨从买卖双方的责任角度，作如下梳理和归纳：一种是卖方和买方触犯不同罪名，如受贿罪和行贿罪等；一种是卖方和买方触犯同一罪名，如虚开增值税专用发票罪里面的为他人虚开和让他人为自己虚开等；一种是只有卖方构成犯罪，买方不构成犯罪，如倒卖车票、船票罪等。

    下面我们以加害—被害模式为参照，来进一步探讨交易模式的性质。

    第一、卖方责任更重。在属于交易模式的犯罪中，卖方与买方的责任比对，大体有三种类型：一种是责任轻重有别。凡触犯不同罪名的，卖方的责任均重于买方，无一例外；一种是责任有和没有。很多罪名都是只有卖方构成犯罪，买方至少不承担刑事责任；一种是责任不分轻重，凡卖方和买方触犯同一罪名的，都属于这种类型。

    第二、卖方与买方呈非常明确的对应关系。交易模式下的卖方与买方，在刑法中通常表现为非常明确的对应关系，比如行贿罪与受贿罪等。除非买方不构成犯罪的，比如非法出售发票罪等，才另当别论。唯一的例外就是嫖宿幼女罪。

    表面上看，对于为嫖客提供幼女的行为，不乏有众多的罪名可以选择。问题恰恰出在罪名众多，罪名越多，对应性越差。嫖客的买春行为通常是不构成犯罪的，可见嫖宿幼女的要害端在于交易对象的年龄。刑法分则第6章第8节，对“卖淫”不加限定，分别有组织、强迫、协助组织、引诱、容留、介绍卖淫诸罪，但对于“卖淫”前面加上“幼女”做定语的，却只有一个引诱幼女卖淫罪。这里姑且不论“引诱”和“嫖宿”在字面上完全没有对应关系，即便该罪与嫖宿幼女罪事实上具有对应关系，那也不过是点与面的关系而已。至于其他的组织、强迫、协助组织、容留、介绍幼女卖淫的行为，则彻底淹没在普通卖淫的大海里面了。

    在留存嫖宿幼女罪的情况下，尚且难以充分揭示、从重论处为嫖客提供幼女的犯罪行为。可以想见的是，这个罪名一旦废除，把嫖宿幼女与奸淫幼女完全混为一谈，那么老鸨及其手下就能够更加轻易地避重就轻或逃之夭夭了。这也是本文强烈主张不能废除嫖宿幼女罪的首要理由。

    嫖宿案件中的嫖客，作为买方固然要承担刑事责任，而作为卖方的“妓院”，则责任更重。嫖宿行为人与卖方行为人之间，是不可分割的连带关系，绝对不能放过那个若隐若现的卖方。嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的唯一区别，就是取决于行为人的性侵方式。行为人通过交易平台购买性服务的，构成嫖宿幼女罪。凡行为人直接找到被害人下手的，那就无论幼女主动被动，无论采用何种手段，不管是用钱财还是谈感情，一律构成奸淫幼女型强奸罪。

    此外，鉴于嫖宿幼女罪缺少一个直接对应的卖方之罪，因此在嫖宿幼女案件中，要从宽界定一切相关犯罪，包括组织、强迫、协助组织、容留、介绍、引诱卖淫罪等在内，尤其是要从宽界定组织卖淫罪与强迫卖淫罪，并从重处罚那些摧残幼女的老鸨与爪牙。(作者系华东政法大学教授)



原文来源：《法制日报》

原文标题：嫖宿幼女罪应取消吗

(立法网  小蚕)