尔玉：也谈“谭医生的文章”是否“侵权”

发布时间：2018-04-27 作者：尔玉

    谭医生是否损害“鸿茅药酒”商品声誉的事实是侦查、起诉指向的事实，亦即刑事诉讼中需要查明的案件事实。不能因为“鸿茅药酒”公司长期发布虚假广告且屡罚屡犯、凉城有关部门涉嫌失职、程序违法、滥用职权，就免除对谭医生损害“鸿茅药酒”商品声誉行为的刑事或民事追究。在定性上属于“桥归桥，路归路”的问题，不能混为一谈……



    近日，“鸿茅药酒”商品声誉被损事件出人意料地出现如下逆转：商品声誉可能被损的“鸿茅药酒”公司遭到铺天盖地的质疑或谴责，涉嫌实施损害行为的谭医生得到不少网民的宽宥或点赞。

    原因何在？小编以为，导致逆转的主要原因，除人们对“鸿茅药酒”公司长期发布虚假广告且屡罚屡犯的行为极端愤恨，对“鸿茅药酒”是否有害人体健康存在重大疑惑外，还在于不少网民对案件事实的认知模糊，将本是“桥归桥路归路”的若干问题混为一谈。

 

    实际上，“鸿茅药酒”商品声誉被损事件涉及以下三方面的事实：

   事实一：关于谭医生的文章是否涉嫌“损害商品声誉”

    在小编看来，谭医生在互联网上发表《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》（简称《毒药》）一文的行为是否构成损害商品声誉罪，需要确定以下事项：

    （一）“鸿茅药酒”是否“毒药”？

    从现有证据材料看，指称“鸿茅药酒”是“毒药”缺乏必要理据。

    首先，“鸿茅药酒”是国家药品监督管理局“国药准字Z15020795”文批准生产的产品，批准文号有效期至2020年3月18日；鸿茅药酒药品的处方标准，收载于卫生部药品标准《中药成方制剂》第十四册之中。因此，“鸿茅药酒”的生产、销售并不违法、违规。

    其次，“鸿茅药酒”有毒与制作“鸿茅药酒”的药材有毒是两个不同的概念，药材有毒并不意味着药酒就是“毒药”。谭医生认为，“鸿茅药酒”中的药材“何首乌”“槟榔”“白酒”或有毒或致癌，因而食用“鸿茅药酒”会对人体健康造成损害。然而，“白酒”“槟榔”致癌，食用者却众；“何首乌”有毒，国家药监局并未禁止使用而仅是下调、规范保健食品、药品中的用量。砒霜含有剧毒，但仍有入药的情形。

    再次，2004年至2017年底，国家药品不良反应监测系统中共检索到“鸿茅药酒”不良反应报告137例，主要表现为头晕、瘙痒、皮疹、呕吐、腹疼等。这些不良反映是否属于药品许可范围内的副作用，尚不得而知。

    最后，“鸿茅药酒”是否是毒药，需经权威机关和权威人士鉴定。谭医生可以对其是否有毒进行质疑，却不宜明确作出肯定结论并在互联网上散布。否则，无疑可能误导公众、损害“鸿茅药酒”的商品声誉。

    （二）将“鸿毛药酒”称为“来自天堂的毒药”是否侵权？

    据报道，谭医生对于其在《毒药》一文中将“鸿毛药酒”称为“来自天堂的毒药”一说，“现在也觉不妥”，并解释称当时主要是为了吸引眼球。

    谭医生的辩护人在“觉得不妥”的同时，却辩称该说不过是“一种文艺表述而非判断”，因为主观上谭医生并无损害“鸿茅药酒”商品声誉的意图，客观上谭医生的行为并不会损害“鸿茅药酒”的商品声誉。

    显然，谭医生的辩护人所言有失牵强——因为，即便谭医生是在使用“文艺表述中的比喻方法”，主观上也无损害“鸿茅药酒”商品声誉的意图，但客观上，消费者看到的却是“鸿茅药酒，来自天堂的毒药”“每天一瓶，离天堂更近一点”“鸿茅药酒，来自天堂的礼物”等语句，并不会将其看作文艺表述方面的比喻，大多会产生医生专业提醒的认知，并进而产生对“鸿茅药酒”的质疑、反感、抵御等否定心态，拒绝购买甚至退货退款。

    如此一来，即既给“鸿茅药酒”公司造成了经济损失，又损害了“鸿茅药酒”的商品声誉。

 

    （三）是否符合损害商品声誉罪的犯罪构成要件？

    根据刑法第221条和相关司法解释的规定，损害商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实，损害他人商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

    其中，“重大损失”的数额标准为造成经济损失50万元以上，“情节严重”的情形之一是“利用互联网或者其他媒体公开损害他人商品声誉”。

    如前所述，“鸿茅药酒”并非毒药，《毒药》一文客观上已给“鸿茅药酒”的商品声誉造成损害。而凉城县公安局的《起诉意见书》诉称，谭医生在微信群连续转发“毒药”一文10次，网站点击量2075次，美篇APP访问3次，微信好友访问250次、微信群访问849次、朋友圈访问720次、其他访问253次、被分享120次，造成“鸿茅药酒”公司减少140余万元净盈利的经济损失。

    显然，将谭医生的行为与法律和司法解释的相关规定相对照，前者是基本符合后者的。

    不过，虽然谭医生的行为符合损害商品声誉罪的犯罪构成要件，但根据本案具体情况却似不宜对谭予以刑事追究。

    因为，从具体案情看，谭医生使用“毒药”一词是为吸引网民眼球，撰写《毒药》一文是为老年人身体健康着想，主观上并无损害“鸿茅药酒”商品声誉的意图；目前，认定《毒药》一文直接造成“鸿茅药酒”公司140万元经济损失缺乏直接证据。

    根据刑法的谦抑性原则，可以将谭医生的行为认定为属于“情节显著轻微”的情形，不予定罪处罚。

    “鸿茅药酒”公司可以起诉谭医生民事侵权，请求法院责令谭医生赔礼道歉、赔偿损失。

    事实二：关于“鸿茅药酒”公司是否发布虚假广告且屡罚屡犯

    2009年以来，“鸿茅药酒”公司因发布夸大药品功效、吹嘘包治百病的虚假广告而先后被吉林、辽宁、江西、山东、宁夏、河北、浙江、海南、湖南、四川等省及重庆、济南、绍兴、昆明、温岭等市食药监、工商管理部门曝光或查处，并多次被责令暂停销售和被列入严重失信的黑名单。

    尤为恶劣的是：“鸿茅药酒”公司被处罚后，仍继续发布虚假广告，在长达8年的时间里屡罚屡犯，对广大消费者形成重大误导，严重侵害消费者的合法权益，严重破坏商品市场的管理秩序。

    显然，“鸿茅药酒”公司发布虚假广告、屡罚屡犯的事实清楚、问题严重，应当依法追究、予以严惩。

 

    事实三：关于凉城有关部门是否涉嫌失职、滥用职权

    （一）凉城食药监、工商管理部门对“鸿茅药酒”公司长期发布虚假广告且屡罚屡犯是否存在监管失职的问题

    “鸿茅药酒”公司被全国不少地方的食药监、工商管理部门处罚、责令暂停销售后，凉城食药监、工商管理部门是否长期视而不见，不管不问，有无渎职行为，目前尚不清楚。

    网上有爆料称，凉城食药监、工商管理部门知晓“鸿茅药酒”公司发布虚假广告被处罚、责令暂停销售后，仍然给以广告发布许可，充当违法企业的保护伞。

 

    倘若真是如此，则凉城食药监、工商管理部门可能难逃失职干系。

    （二）凉城公安机关“跨省抓人”是否存在程序违法、滥用职权的问题

    “鸿茅药酒”商品声誉被损事件的犯罪对象损害地，是“鸿茅药酒”公司所在地的凉城。

    根据刑诉法和司法解释关于“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖”“犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地”“犯罪结果发生地包括犯罪对象损害地”的规定，凉城公安机关对该案应当具有刑事管辖权，亦即凉城公安机关跨省抓人并未违反法定程序和滥用职权。

    然而，凉城公安机关“跨省抓人”虽然合法，但却并不一定合情、合理。根据法律和司法解释的规定，刑事案件由犯罪地的公安机关管辖，但由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。

    “鸿茅药酒”商品声誉被损案中的被告人谭医生的居住地在广州，谭医生的行为若构成犯罪最高也只能被判处两年有期徒刑。在此情形下，凉城公安机关完全可以将案件移送广州公安机关管辖，而无需派遣4名警员跨省抓人以致其行为的必要性、合理性受到质疑。

    桥归桥，路归路：三方面的事实不能混为一谈

    综上，“鸿茅药酒”商品声誉被损事件涉及的上述三个方面的事实中，谭医生是否损害“鸿茅药酒”商品声誉的事实是侦查、起诉指向的事实，亦即刑事诉讼中需要查明的案件事实。

    该项事实虽可作为谭医生写作《毒药》一文的缘由并可由此得到处理上的宽宥，但该项事实与“鸿茅药酒”公司长期发布虚假广告、屡罚屡犯的事实和凉城有关部门涉嫌失职、程序违法、滥用职权的事实，在定性上属于“桥归桥，路归路”的问题，不能混为一谈。

    换句话说，不能因为“鸿茅药酒”公司长期发布虚假广告且屡罚屡犯、凉城有关部门涉嫌失职、程序违法、滥用职权，就免除对谭医生损害“鸿茅药酒”商品声誉行为的刑事或民事追究。

 

原文标题：也谈“谭医生的文章”是否“侵权”？——以“鸿茅药酒”商品声誉案中涉及“三方面事实”为视角

原文来源：立法网微信公众号
 

（立法网  尔玉/文）