陈磊：近代犯罪故意的定义最早确立于中华民国刑法

发布时间：2015-02-25 作者：

    故意和过失各自的涵义，自春秋时期就已明确。故意是知之而犯，过失是不识误犯，后世律学家皆以此为注解。古代刑法之“故”，相当于今日刑法故意(直接故意+间接故意)和有认识过失相结合的概念。



引言

    主观要素中故意和过失的界分是困扰刑法学界的世纪难题。德国刑法学家威尔泽尔曾经指出：“间接故意与有认识过失的分界问题是刑法上最困难且最具争议的问题之一，这个问题难就难在意欲是一种原始、终极的心理现象，它无法从其他感性或知性的心理流程中探索出来，因此只能描述它，而无法定义它。”①中国刑法学对于犯罪故意的研究，大多是跨国别(大陆法系和英美法系)的比较，鲜有将思路和目光回溯到中国传统刑律的本土资源上。当然，不单是犯罪故意理论，其他刑法理论的研究亦是如此。中国有着丰富和发达的刑法文化，早自两千年前的先秦时代就已经明确区分故意和过失这两种不同的主观责任，而彼时的欧美还是茹毛饮血之地。

    传统刑律和现代刑法在立法技术上有着较大不同。传统刑律更多用整体的力量去平衡刑罚轻重，强调“比类”思维，而现代刑法则是通过对独立的法条进行解释以实现罚当其罪，强调罪刑法定。传统刑律中的“六杀”对主观责任类型化的区分方法，有别于现代刑法故意与过失概念式的二元界分方式，在间接故意与有认识过失纠葛难分的杀人疑难案例中有着特殊的方法论价值。学界尚未有从这一点切入的观察，反倒是英美治中国法史学的学者概括出了所谓中国古代刑法责任区分的“情境法”。②身为中国学人，更有责任去研究、发扬和宏大“祖宗家法”。本文的意旨就是从犯罪故意的涵义、犯罪故意与犯罪过失界分方式的历史变迁中，从方法论的角度，探寻和扩充刑法立法和刑法解释的资源与空间。

犯罪故意涵义的历史变迁

    (一)古代刑律“故”字之义：知而犯之与有意为之

    古代刑律中“故”字表多种涵义，有“故人”、“友人”之义，如周礼“八辟之制”，“以八辟丽邦法。附刑罚。……二曰，议故之辟”；有“原因”之义，如《唐律贼盗律》“本以他故殴人因而夺物”条；有“免责事由”之义，如《唐律杂律》“犯夜”条：“诸犯夜者，笞二十；有故者，不坐。”律注曰：“故，谓公事急速及吉、凶、疾病之类。”真正指涉犯罪意图之“故”，在概念上也存在两种不同的涵义。

    1.“知而犯之”谓之“故”

    《尚书·蔡传》：“故者，知之而故犯也。过者，不识而误犯。”故意和过失各自的涵义，自春秋时期就已明确。故意是知之而犯，过失是不识误犯，后世律学家皆以此为注解。张斐《注律表》曰：“其知而犯之谓之故。”沈家本先生言之：张斐释“故”，似系汉、魏以来法家相传之旧说，张特揭其要于《表》中，“故”字之义，自当以此为定论。③以现代刑法理论观之，“知而犯之”即行为人已经认识到、预见到行为的违法性、危害性，却仍然去实施这种行为。④古代刑法之“故”，相当于今日刑法故意(直接故意+间接故意)和有认识过失相结合的概念。

    以“过”、“过失”等与“故”相对应的概念反证，也能得出一致的结论。《尚书》中“过”字之解，乃不识而犯。《睡虎地秦墓竹简·法律答问》：“甲盗不盈一钱，行乙室，乙弗觉，问乙何论？毋论。其见知之而弗捕，当赀一盾。”此处识与不识的心态，决定了行为是否构成犯罪。所谓“不识”，蔡枢衡先生认为：“识是知识，亦即有辨别。不识就是行为人在行为时对自己成为犯罪的行为，危害的结果，全不了解或了解不够。”⑤张斐《注律表》：“不意误犯谓之过失。”这里的“过失”相当于现代刑法理论中的“无认识过失”。⑥以此反推，作为相对应概念的“故”，就应当是一种有认识而为之的心态。

    2.“有意欲杀”曰“故杀”

    在沈家本先生看来，“故”字之义，以“知而犯之”为定论，然而其论系针对律学家的“刑名”释解(相当于今日刑法总则篇的概念阐释)而言，遍观古之刑律，故字之义，果如其言？

    《唐律·斗讼》规定有“斗故杀人”条：“诸斗殴杀人者，绞。以刃及故杀者，斩。虽因斗而用兵刃杀者，与故杀同。”此条即“斗杀”和“故杀”的规定。疏义各释斗杀和故杀：“斗殴者元无杀心，因相斗殴而杀人者绞。以刃及故杀者，谓斗而用刃，即有害心，及非因斗争，无事而杀，是名‘故杀’，各合斩罪。”故杀和斗杀的区别即在于前者有杀心，后者并无害心，而以刃相斗而杀，即推定行为人有害心。因而故杀之“故”，在于有杀人的意欲。

    为了贯彻故字之“欲”义，《明律》“斗殴及故杀人条”放弃了推定：“凡斗殴杀人者，不问手足、他物、金刃，并绞。故杀者斩。”明嘉靖时期律学家雷梦麟所撰《读律琐言》释曰：“言故杀者，故意杀人，意动于心，非人之所知，亦非人之所能从。”《大清律例》“斗殴及故杀人”条之小注对“故”的解释为：“临时有意欲杀、非人所知。”清律学家沈之奇所撰《大清律辑注》认为，“临时有意欲杀、非人所知”此十字乃故杀之“铁板注脚”，“一字不可移，一字不可少”。

    “临时有意欲杀”为“故杀”。以今日的观点看来，“故杀”之“故”，乃作直接故意之解，非“知而犯之”⑦之义。有杀人的意欲，与认识到可能致人死亡的结果，自非同义。

    唐律表征行为心态的两种不同范畴的“故”同时存在⑧：表“有意为之”之“故”，如“故杀”；表“知而犯之”之“故”，在唐律中亦有不少规定，以“故纵”为例，《唐律·卫禁》“车驾行冲队仗”条：“故纵与同罪，不觉减二等。”条后疏义：“‘故纵者’，谓知其不合入而听入，或知越垣而不禁，并与犯法者同罪。”“故纵”之“故”，“知”而不禁，强调“知”的因素；“故杀”之“故”，有意欲杀，强调“欲”的因素，二者显不相同。

    (二)近现代刑法故意之涵义：直接故意与间接故意

    以“知而犯之”与“有意为之”表“故”字之义，一直延续到《大清新刑律》。《大清新刑律》虽以故意与过失之近代刑法学概念取代“故”与“失”，但并未明确各自的涵义，不过观其第13条第3项字里行间之义，仍旧显示了认识主义的立场，而且《大清新刑律》还保留了与古代刑律相同的“故杀”一条。

    近代意义上的犯罪故意和犯罪过失的定义，最早确立于1928年的《中华民国刑法》(以下简称28刑法)。⑨该法典第26条规定：“犯人对于构成犯罪之事实，明知并有意使其发生者，为故意。犯人对于构成要件之事实，预见其发生，而其发生并不违背犯人本意者，以故意论。”第27条规定：“犯人虽非故意，但按其情节，应注意并能注意而不注意者，为过失犯。犯人对于构成犯罪之事实，虽预见其发生，而确信其不发生者，以过失论。”此处的犯罪故意概念，显然是采纳大陆法系刑法通说之见解。明知并有意而为之，系直接故意；预见犯罪构成事实之发生而其发生不违背行为人本意，系间接故意。

    至今之97《刑法》(1997年《刑法》)，犯罪故意基本沿袭28刑法之义，只是在间接故意意志因素的表述上稍有差异。28刑法为“不违背本意”，作为对立面的有认识过失为“确信不发生”，97《刑法》分别为“放任”和“轻信能够避免”。



原文标题：犯罪故意的古今流变

原文来源：环球法律评论

（立法网  小蚕）