周思成：元代无“敲刑” “敲”是大辟死刑之代称

发布时间：2015-08-24 作者：

    在元代蒙古人的观念中，以绞刑为代表的不流血死刑，殆属不可轻易动用的处决方式。尽管蒙元时代的法律接受了来自汉法的影响，五刑之中齐备“凌迟”、“斩”、“绞”三等，但在实践上，“绞刑”一概以“斩刑”代之。元代上承宋辽金，下启明清，唯独它存在“有斩无绞”之疑说。



    元代刑法中的死刑制度是近年元代法律史研究的中心问题之一①。由于元代史籍中与死刑相关的诸多记载本身存在颇多歧异与错谬，故元代的法定死刑处决方式究竟有哪几种，其具体实施情形又是如何，至今学界仍存在两种几乎截然不同的代表性意见。

    曾代伟先生认为，元初沿用金《泰和律》，死刑有斩、绞之制；至元八年禁行金律后，绞刑被废除，仅存凌迟和斩刑，旨在将斩减一等的生命刑，用杖一百七流远代之，即“有斩无绞”，而在司法实践中，死刑又以所谓的“敲”刑(杖杀)来代替，此系元朝统治者用轻典、行仁政使然②。

    其后，徐昱春在曾先生指导下完成博士论文，在元代法定死刑的论述上基本沿袭了前者的观点，认为元代死刑包括三种：作为特别加重刑的凌迟、作为较重刑的斩和作为常用死刑的处死(即“敲”)③。

    胡兴东先生则对上述观点提出质疑，认为元代在法典中规定有凌迟、斩、绞等行刑方式④，元代法律文书中常见的“处死”，是沿用了宋代以来的法律术语，代指绞刑⑤，“敲”则是“北方地区各民族对‘绞刑’的通用语”⑥。

元代无“敲刑”，“敲”是大辟死刑之代称

    “敲”或“敲了”，是元代刑案文书特别是《元典章·刑部》中一个较常见的术语。曾代伟先生前揭文蒐集了《元典章》中涉及死罪适用“敲”的案例22项，提出“敲”类似前代之杖杀或棒杀，作为“死”或“处死”的执行方法，代替斩首以减轻死刑的残酷性。实际上，这一归纳和推论存在较严重的缺陷，因为上述22件案例涉及的官文书，均为硬译公牍文体，即由蒙古文机械地翻译过来的公文⑦，除此之外，在元代非硬译的汉文官文书中，找不到任何可与“敲”对应的“杖杀”或“重杖处死”的文字；与宋金两代迥异，在元代其他史料中，也几乎不存在正式以杖杀的方式来处决死罪的案例。若果如曾文所言，杖杀是“通行于元代中期”的死刑处决方式，这一现象实为反常。

    其实，早在20世纪60年代，欧洲个别研究蒙元法律文书的学者就试图弄清《元典章》中的“敲”是什么意思。德国哥廷根大学的汉学家罗志豪(Erhard Rosner)曾在傅海波(Herbert Franke)的指导下完成了一篇名为《元代中国法律中的“十恶”》(Die“Zehn schimpflichen Delikte”im chinesischen Recht der Yüan-Zeit)的硕士论文。在考察《元典章》中著名的“胡参政杀弟”案文书时，他为该处出现的“敲了”作了一个较长的注释：

    此处在书面语表达中是“合死”，而在圣旨中则是“敲了”。从文意看来很清楚，此处的“敲”并非“打”(schlagen)而是“杀”(erschlagen)的意思，对应蒙古语中的alahu。海尼希的《〈蒙古秘史〉词典》中将alahu对应为“杀了”。拉契内夫斯基在《蒙古罚金制度》一文中始终将之译为“杖打”(verprügeln)。但是从上下文可以看出，这种处理方式并不恰当。例如，在相关法条中，偷头口的三种过犯，前两种均科以一定数目的杖刑，那么第三种，也就是旧贼再犯，怎么会无缘无故地杖断了事?这种罪行其实是予以加重处罚的(参见《元史》相关条目)。因此，“敲”就意味着死刑(Todesstrafe)。此外，杖刑在口语中常作“打了”。⑧

　　罗志豪认为，硬译公牍中的“敲”实指判处死罪，且对应蒙语词“杀”(alaqu)，实是一种更加平允的见解。不过，由于罗氏举不出相关史料来进一步对之加以证实，终究只是一种合理的推测而已，其间尚有颇多待发之覆。

    那么，“敲”在元代法律文书中究竟代表什么刑罚呢?2002年在韩国庆州孙氏宗家发现的《至正条格》(元顺帝至正六年即1346年颁布)的残卷，为解决这一疑难提供了新的线索。其《条格》部分的《狱官》篇，保存着一件元仁宗延祐三年(1316)关于整治“非法用刑”的诏书：

    延祐三年六月初七日，李平章特奉圣旨：“罪过好生重，合凌迟处死的，为他罪过比敲的重上，审复无冤了，对众明白读了犯由，那般行来。合敲的人也审复无冤了，读了犯由呵，敲了来，他罪犯不巳了也?又将他的肉剐割将去呵，这般体例那里有?遍行文书禁了有。犯着的人，要重罪过者。……么道，遍行文书禁了者。犯着的官吏根底，要重罪过者。⑨

    这件文书后半部分涉及拷讯(“硬问”)嫌犯的弊端，兹不备引，其前半部分则处理死罪的行刑问题，十分关键。细绎文意，此处的“敲”，首先应是比加重的死刑“凌迟”要轻一等的处决方式，即以斩、绞为代表的普通死刑，不大可能是更轻的所谓“杖杀”。事实上，《元史·仁宗本纪》延祐三年六月条也保存着与上件文书基本相同的一条记载，《至正条格》的整理者未检出：

    丁丑，敕：“大辟罪，临刑敢有横加刲割者，以重罪论。凡鞫囚，非强盗毋加酷刑。”⑩

    由此可见，“敲”其实并非“杖杀”这种特殊的处决方式，而是“大辟罪”在元代硬译公牍文体中的一种对应表达方式。在传统刑法体系中，“大辟”理论上涵盖凌迟、斩、绞几种死刑，而从《至正条格》中这条记载看，“合陵迟处死的”与“合敲的”尚有所分别，前者比后者“重”。因此，在元代，“大辟”(或“敲”)或许不包括凌迟而主要指“斩”、“绞”等刑。此外，从本条禁令来看，用重刑凌迟脔割犯人身体后再将犯人杀死，在元中期以前应该并不罕见，可惜相关史料现存不多。在这方面，《汉藏史集》记载元世祖统治后期权臣桑哥被处死的情节是颇有意味的。据说他受刑前“对行刑的人说，你们的刀要锋利一点，手要轻一点，设法快一些，刽子手说，你说的这些做不到，该怎么办，我心里清清楚楚的”。元世祖得知此事后，怒斥“他们竟使我的桑哥临刑时心中痛苦，将这些坏蛋各鞭打一百零七下!”(11)如果这条记载可靠，笔者推测，忽必烈的不满很有可能是桑哥最初仅应受斩刑，而行刑官吏人等遵循弊规，将他“横加刲割”后才处决的缘故。

    总之，今天保存下来的蒙文硬译诏旨和公文中，说将某犯“敲了”或是某罪应“敲”，首先只是意味判处大辟罪(死刑)。在尚缺乏确凿证据之前，仅凭蒙文汉译字句“敲”，遽以为元代存在一种替代斩绞死刑的“杖杀”或“重杖处死”，恐不免有望文生义之嫌。

“敲”对应蒙文“alaqu”或“”，即“处死”或“处斩”

    我们既已根据新发现的史料证明，“敲”在元代实为死刑之代称，并非什么“敲刑”(杖杀)，那么，“敲”或“敲了”作为蒙文在元代汉文硬译公牍文体中的转换形式，究竟是什么意思，又对应哪一蒙语词汇呢?罗志豪认为“敲”即蒙语词“杀”(alaqu)，或不尽然，笔者这里打算作进一步的探讨。

    事实上，除了“大辟”外，“敲了”在元代刑事文书中还有一些等价词或者同义词，它们先后出现在同一文书的上下文中，指代同一个意思。其中最常见的一个，就是“典刑了”或“明正典刑”。例如，至大四年(1311)的一件圣旨条画(《拯治盗贼新例》)规定：“今后豁开车子的，初犯呵，追了陪赃，打一百七下。再犯呵，追了陪赃，打一百七，流远有。三犯呵，敲了者。又怯烈司偷盗骆驼、马疋、牛只，初犯呵，追九个倍赃，打一百七，流远者；再犯呵，敲了者”(12)；其后皇庆二年(1313)的一件中书省文书再次援引了这一条画，却作：“也可扎鲁忽赤俺根底与文书：去年达达官人每奏了，‘贼人偷豁开车子的，初犯，打一百七；再犯，流远；三犯，典刑者。又怯烈司里偷盗驼马、牛只的，追了倍赃，打一百七，流远者。再犯呵，典刑者。’”(13)又如，延祐四年(1317)的一件文书则记载了中书省官员对盗窃官库钱物的处罚意见：“俺商量来：……如今将那贼人典刑了，诫谕众人，各处行将文书去。今后似这般入官仓库去偷钱物底贼根底敲了，做通例呵，怎生?”(14)可见，“敲”与“典刑”在元代官文书中是同义语。不过，比起更具蒙古色彩的“敲”来，“典刑”应该是汉地传统法律术语对硬译文体的影响。

    更具体一点言之，“典刑”或“明正典刑”在元代法律文书中又是什么意思呢?其实也是“处以死刑”的意思。这在《元典章》中为例甚多，如《元典章·刑部·诸恶》的“谋叛”一目，收录了两则元初统治者镇压南方叛乱的公文，其中至元十七年(1280年)的《禁约作歹贼人》一条规定，“新附地面”的叛乱平定后，“为头儿做歹的、一同商量来的、理会的不首告的人，都一般处死、断没者。……不干碍的人首告呵，量加官聀，更与赏者。”(15)而至元二十年(1283)的《典刑作耗草贼》则规定：“今后获贼，于作耗地面，对众明正典刑，籍没家产。依准所拟外，据诸人擒获贼人送官，就便斟酌轻重给赏”。这两件文书中的“处死、断没”与“对众明正典刑，籍没家产”，实际就是同样的处罚。元代统治阶级对于各省敢于犯上“作耗”的“草贼”素来毫不留情，一旦擒获“贼首”，即于市曹处以斩首之刑，这样的史例在《元史》等书中俯拾皆是。因而，上述文书中的“处死”或者“典刑”，实际上是斩刑(16)。

    更有意义的是，“典刑”一词也出现在了《蒙古秘史》的明代汉译中，这为我们在“杀”(alaqu)之外追溯“敲”、“典刑”和“处死”这一系列同义词的蒙文渊源提供了启发。《秘史》第200节提到，成吉思汗击败乃蛮、蔑儿乞惕部后，宿敌札木合(Jamuqa)被伴当出卖绑送给成吉思汗：“成吉思说：‘自的正主，敢拿的人，如何留得。将这等人并他子孙尽典刑了着。’于是教当札木合面前杀了。”(17)这段明代总译中的“典刑”和“杀”对应的其实是同一个蒙文词，即“抹阔里兀鲁惕坤”(’ülüdkün)。明代旁译则分别作“处斩”或“斩了着”。-(其使役动词形式大致可译成“教斩了”或“教死者”)也是早期蒙古人表达处死或处决的最常用的词。在《秘史》中它出现过多次，多数情形下被明代译者译为“斩”或“处斩”(如第149、153、200和227节)，极少数情形下译为“废了”等(如第257节)。《秘史》的一些权威的欧洲语言译本，也均将这条记载中的“典刑者”和“杀了”一概译为“斩首”：如海西希(W.Heissig)的德文译本作“enthaupten”(18)，克利夫(F.W.Cleaves)的英译
本作“behead”(19)；蒙古学家罗伊果(Igor de Rachewiltz)对这个词详细考察了一番后指出，尽管-常与斩首等词一起出现，但“斩”还有第二层意思，即处死(to put todeath)，“因此我倾向于认为，将这个词理解为‘处决’(to execute)或‘砍死’(to cut down)要更准确一些，尽管它在绝大多数情形下都意味着‘斩首’”(20)。

    综合上述考证，我们不妨先作出一个大胆而合理的推论：元代硬译公牍中的“敲”、“典刑”和“合死”等，与其说译自蒙文alaqu(“杀”)，不如说更可能译自使役动词形式的(“处斩了”)；并且，在这些场合“敲”虽然首先表示处以死刑(“大辟”)，但实际上都是处以“斩刑”，即本来的蒙文意思；《元典章·刑部》和其他元代法律文书中的“敲”和“典刑”也都可读为“处斩”或“处死”而不改变原意。这一推论是否正确，将于下节详论，至于元代这一刑名术语为何会在硬译公牍文体中被译为“敲”，或许与金代一种与“重杖处死”不同的死刑，即迅猛敲击犯人头部致死(亦称“敲杀”)有关(21)。《大金国志》也记载，女真之法，“杀人剽劫者，掊其脑而致之死”(22)。《金史·太祖本纪》中提到，宁江州战役前夕，阿骨打曾经“传梃而誓”：“苟违誓言，身死梃下”，应该也是指这种刑罚，这条记载或来自金《实录》，亦足证宋人之传闻。这一现实或许对当时的白话有所影响，一些元杂剧中就有“将郎君脑盖敲”或“生敲了支刺刺的脑”等说法(23)，因此，蒙元时代死刑谓之“敲”，这种说法或即肇端于此(24)。



原文标题：元代刑法中的所谓“敲”刑与“有斩无绞”之说辨正

原文来源：摘自《北京师范大学学报：社会科学版》

(立法网  王小四）