“违反道德义务遗嘱之诉”：现代法理中“类推适用”起源始于何地

发布时间：2020-11-06 作者：

    在很多人的眼里，罗马人或许不如希腊人思想丰富、勇于探索、精神高雅、富于创造，也不如英美人尊重先例和注重创新，在突破中寻找生机，但是恰恰是罗马人注重法的实践性格。

    任何意欲研究法的人，首先应当懂得法这个词从何而来。法来自于正义，正如杰尔苏所作的恰当定义法是善良与公正的艺术。

——乌尔比安：《法学阶梯》（第1编）

    任何一种制定法，必然有其漏洞。

    有人认为，罗马法是潜水的鸭子。虽时不时把自己隐藏起来，但从未消失，总会再度浮出水面。

    在很多人的眼里，罗马人或许不如希腊人思想丰富、勇于探索、精神高雅、富于创造，也不如英美人尊重先例和注重创新，在突破中寻找生机，但是恰恰是罗马人注重法的实践性格。

    罗马人以其对原则和定义的热情，创造了庞大的罗马法体系，享誉世界。

    在罗马人眼里，法律才不是装腔作势的哲学伦理，或是公之于众的浅薄文字。

    罗马人并不擅长法意的抽象思考，也不苛求某条规范永不过时，实质正义和妥适地解决眼下的争讼，才是古罗马的法学家和法律适用者绞尽脑汁所追寻的终极目标，才是罗马法的精髓和骄傲。

    西塞罗在《论开题》中曾经提到一个弑母者马勒奥洛的故事。

    故事发生在罗马共和国时期，公元前101年前后。

    一个叫马勒奥洛的罗马公民，因为与母亲发生争执而残忍地杀害了自己的母亲。

    马勒奥洛的弟弟向法官提出控诉，控告哥哥犯了弑亲之罪。

    如同中国古代，杀害尊亲属是“十恶不赦”的重罪。

    对于罗马人来说，杀害母亲如同杀害了家父一样，渎了神圣父权的权威性，按照当时的律法应当处以死刑。

    经过审判，马勒奧洛被判处可怕而残酷的袋刑（poena cullei）。

    这是一种饱受折磨的残酷死刑。

    首先，把罪犯的双脚用木制枷锁扣住，用狼皮织成的帽子将其头套住，用细鞭抽打至鲜血淋漓。

    然后，将罪犯与四种极其凶残的动物——蝰蛇、猴子、公鸡、狗——放在一个皮织的大袋子里面，将袋口缝合后，用一头黑牛牵引的牛车运至城外扔进台伯河。

    之所以选择这四种动物，不仅仅是因为它们都极具攻击性、凶狠野蛮。还因为它们在古罗马时期都被认为是低等动物，用来描述一个弑杀至亲的人非常具有象征性意义：

    执行袋刑所选用的公鸡是阉公鸡，如同在古代中国一样，它们也被认为是最好斗的动物，常常让狮子也感到战栗；

    狗在当时不同于其在现代的地位，罗马人认为狗会公开交尾而且好战成性，因此被认为是肮脏、卑微、猥琐的牲畜，暗示着罪犯肮脏的灵魂；

    猴子被认为是畸形的人；

    蛇则以狠毒著称。

    承受这些动物的撕咬折磨，生不如死。

    实际上，很多罪犯在还没有被投入河里的时候，其实就已经死亡了。

 

    而之所以将他们入台伯河，是因为罗马人民以为，杀害父母的人是不纯净的，其尸体也是肮脏的。将他们的尸体安放在罗马的土地上，会亵渎这座神圣的城邦。

    马勒奥洛在等待执行刑罚时，通知自己的一些朋友带着写字用的木板和见证人来到监狱，以“称铜式遗”（per aes et libram）的方式拟定了自己的遗嘱。

    这种遗嘱的订立方式是这样的：

    遗嘱人指定一位可以信赖的朋友作为自己的家产买受人（familiae emptor），然后找来一名负责掌称的司称（libripens）和五名罗马市民作为证人见证这一行为。

    遗嘱人以家产要式买卖的方式将遗产转让给这位家产买受人，并委托后者依照遗嘱人的意愿加以处置。

    马勒奥洛没有孩子，近宗亲属（adgnatus proximus）中只有将他送上法庭的弟弟。

    出于怨恨，他在遗嘱中故意将本应作为法定继承人的弟弟排除在外，剥夺了他的继承资格，反而将自己的朋友们指定为遗产继承人，以报复弟弟对自己的控诉。

    马勒奥洛的弟弟得知这一消息后，非常不满，向法官提出了对遗嘱的有效性的质疑，他认为自己被不公正地剥夺了继承权，违反了道德上的“怜悯义务”（officium pietatis）。

    也就是说，遗嘱人在处分自己的财产时，没有对有关亲属的利益给予基本的照顾。

    因此，他要求法官确认这一遗嘱无效。

    显然，这一案件给法官出了一道司法难题：

    虽然马勒奥洛订立的遗嘱违反了道德义务，但从法律程序和形式上来说是没有瑕疵的。

    因为，罗马共和国没有任何法律规定，罪犯不能拟定遗嘱或者拟定的遗嘱无效。

    但是，如果弑母者马勒奥洛剥夺弟弟继承人资格的遗嘱有效的话，又似乎违背了正义的本质。

    面对法律的漏洞，法官希望找到一条能实现良善与正义的解决路径。

    案件争议的焦点集中在遗嘱订立之人是否具有订立遗嘱的能力上。

    在古罗马法中，订立遗嘱要求行为人具备权利能力和行为能力，具有罗马市民籍和自由人身份。

    因此，精神病人、未适婚人、 奴隶、浪费人、严重犯罪案件的告人，一般被认为不享有遗嘱能力。

    只有法官通过某种方式说明杀人犯不具备订立遗嘱的能力才能确认该遗嘱无效，从而判决他的弟弟可以依据法定继承来获得遗产。

    因为，按照《十二表法》的规定：“精神病人因无保佐人时，其身体和财产由族亲保护。”

    有人认为，应该从当事人的法律状况来进行类推，理由是马勒奥洛损害了家庭的团结和尊严，因此被认为不具有家长的支配权，自然不具备订立遗嘱的能力；

    也有的法学家建议从神法的角度来进行类推，因为弑母之人等同于精神病人，行为之异常等同于渎神，因此不能视作人类之列，因而无订立遗嘱之能力。

    在古罗马流传着这样一个传说，那些杀害父母的人一定会受到地狱之神的惩罚，从而净化和拯救其灵魂。

    这个地狱之神也被称为“复仇之神”，在古希腊神话中的名字是厄里倪厄斯，在罗马神话中则叫作孚里埃（愤怒的意思）。

    传说中，这位复仇之神头上长满毒舌，背后生有翅膀，手持鞭子，只有在惩罚人间的罪孽时才会来到人间。

    有人认为，这位女神很可能是母系氏族的保护神，所以在神话中特别致力于维护母系血缘关系，对于杀害母亲之人尤其不会手软，极力打击杀害母系亲属的人。

    荷马说，复仇女神惩罚那些发假誓的人。有罪者将被厄里倪厄斯不分昼夜地追赶，并遭受各种苦难，直到他们死掉为止。

    除非有人愿意为他们举行宗教净化洗礼仪式来洗除罪恶，否则折磨就不会停止。

    聪明的法官在审判中这样对市民说：

    法律确实规定，家庭的主人无论以什么方式立下遗嘱，涉及他的家人和财产，都应该从其所愿。但是，如果我们尊重马勒奥洛的遗嘱而剥夺小马勒奥洛的继承资格，又是不公正的，正义女神和复仇女神都会因此而感到愤怒。

    马勒奥洛在杀害母亲后，受到了厄倪厄斯的报复。他的灵魂被复仇女神占有和折磨，为了洗除他的罪，他处于疯癫状态，我们应该将他视为“精神病人”。

    根据罗马法的规定：精神病人拟定的遗嘱无效。所以，马勒奥洛定的是无效遗嘱。

    而且，另外一条法律规定，如果家庭的主人去世前没有留下遗嘱，那么他的家人和财产归他的亲属和族人所有。也就是说，归小马勒奥洛所有。

    这一判决显然取悦了罗马市民的正义感，他们纷纷赞扬法官的过人智慧。

    这就是古罗马法中著名的“违反道德义务遗嘱之诉”。

    在法律出现漏洞的情况下，法官通过推定杀害父母的人为精神病人，从而得出其拟定的遗嘱为无效遗嘱的结论。

    黄美玲博士认为，这也是我们现代法理中类推适用的起源，即一种法律的比照适用，在适用法律处理具体案件时，如果法律没有明文规定，可以按照最相类似该行为的规定进行比较，推定对案件的处理。

    诚然，罗马人看上去不像希腊人那样高大，将理想主义和完美主义为圭臬，但他们更重视如何解决实际纠纷，将实用主义和实质正义作为立法、司法的终极目标。

    实际上，在法无明文的前提下，按照同类事例比照处理案件是古今中外共同的做法。

    因为，任何制定法都有可能存在法律漏，类推适用是在法律对争议之事存在法律漏洞时的一种补充方法，是实现法律正义价值的另一种补充方式，也是法官不得审判原则的必然要求。

原文标题：“违反道德义务遗嘱之诉”：现代法理中“类推适用”起源始于何地

原文来源：立法网微信公众号

（立法网　/编）