公丕祥：沈家本奏请删除凌迟 缘坐 刺字三端重刑

发布时间：2013-06-22 作者：

    近日日本明治维新，亦以改律为基础。新律未颁，即将磔罪、枭首、籍没、墨刑先后废止。卒至民风丕变，国势骎骎日盛，今且为东亚之强国矣。中、日两国，政教同、文字同，风俗习尚同，借鉴而观，正可无庸疑虑也。



    南京师范大学法学院教授法学博士公丕祥撰文说，晚清奏请朝廷删除最重“三法”（凌迟、缘坐、刺字），乃是沈家本、伍廷芳二人主持修律工作后最具实质性意义的第一个行动。

传统中国刑事法律的一个明显特点就是重刑主义和酷刑主义

    传统中国刑事法律与司法诉讼制度的一个明显特点就是重刑主义和酷刑主义。光绪二十六年(1900)，清廷下诏变法，随后不久又任命沈家本、伍廷芳主持修律，参酌各国法律，悉心考订一切现行律例。光绪三十年(1904)四月一日，在修订法律大臣沈家本、伍廷芳的主持下，修订法律馆正式成立，由此清末修律与司法改革运动进入了实际性的操作实施阶段。这个进程经历了从删修律例到制定新律的循序渐进的过程。而要考订一切现行律例，必须首先从刑事司法领域开始，因为这一领域的中西冲突乃是西方列强掠取治外法权的一个重要借口。因此，修订法律馆开馆之后即着手删修改造《大清律例》。

沈家本提出将现行律例内重法数端先行删除以彰仁政的司法主张

    在这一过程中，沈家本、伍廷芳等人首先向清廷提出奏议，改重为轻，删除最重之法：

    光绪三十一年(1905)三月二十日，沈家本、伍廷芳二人联衔向清廷《奏删除律例内重法摺》，提出了将现行律例内重法数端先行删除、以裨治理而彰仁政的司法主张。即谓：

    “臣等以中国法律与各国参互考证，各国法律之精意，固不能出中律之范围。第刑制不尽相同，罪名之等差亦异。综而论之，中重而西轻者为多。盖西国从前刑法，较中国尤为惨酷，近百数十年来，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日臻美善。故中国之重法，西人每誉为不仁。……臣等奉命考订法律，恭绎谕旨，原以墨守旧章、授外人以口实，不如酌加甄采，可默收长驾远驭之效，现在各国法律既已得其大凡，即应分类编纂，以期尅日成书。而该馆员等佥谓：宗旨不定，则编纂无从措手。臣等窃维治国之道，以仁政为先，自来讲刑法者，亦莫不谓裁之以义，而推之以仁。然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。”

    上述这番言说，把施行仁政、采用西法、改重为轻作为修律活动的基本宗旨或指导思想，这集中表达了沈家本、伍廷芳主持的清末修律乃至司法改革的司法价值取向，体现了在近代西方司法文化的影响下，将传统与现代相结合、顺应近代司法文明进步发展的司法改革理念，在当时的历史条件下殊为难能可贵。

沈家本描述重法三端的残苛虐暴 建议将其先行删除

    沈家本、伍廷芳提出，拟将现行律例内最重之法三端，先行删除。

    一曰凌迟、枭首、戮尸。“凡此酷重之刑，固所以惩戒凶恶。第刑至于斩，身首分离，已为至惨。若命在顷忽?醢必令备尝，气久消亡，刀锯犹难幸免，揆诸仁人之心，当必惨然不乐。谓将以惩本犯，而被刑者魂魄何知？谓将以警戒众人，而习见习闻转感召其残忍之性”。“且刑律以唐为得中，而唐律并无凌迟、枭首、戮尸诸法。国初律令，重刑惟有斩刑，?准以为式，尤非无徵。拟请将凌迟、枭首、戮尸三项一概删除，死罪至斩决而止。凡律例内凌迟、斩枭各条俱改斩决。斩决各条俱改绞绝，绞绝俱改绞候，入于秋审，情实。斩候俱改绞候，与绞绝人犯仍入于秋审，分别实缓。将来应否酌量变通，再由臣等妥议核定。或谓此等重法”。因之，“化民之道固在政教，不在刑威也”。

    二曰缘坐。“罚弗及嗣，《虞书》所美。罪人以族，《周誓》所讥。今世各国咸主持刑罚止及一身之义，与罪人不孥之古训，实相符合，洵仁政之所当先也。拟请将律例缘坐各条，除知情者仍治罪外，其不知情者，悉予宽免。余条有科及家属者准此。”

    三曰刺字。“夫肉刑久废，而此法独存，汉文所谓刻肌肤痛而不德者，正谓此也。未能收弼教之益，而徒留此不德之名，岂仁政所宜出此？拟请将刺字款目概行删除。凡窃盗者皆令收所习艺，按罪名轻重，定以年限，俾一技能娴，得以糊口，自少再犯三犯之人。一切递解人犯，严令地方官认真佥差押送，果能实力奉行，逃亡者自少也。”

    在这里，沈、伍二人考察了上述中法之重者的历史流变，描述了重法三端的残苛虐暴，比较了近代西方法律的宽平轻简，分析了近代以来司法文明的发展走向，进而极力论证了变通删除重法三端的必要性及其缘由，强调“查各国修订法律大率于新法未布设单行法，或淘汰旧法之太甚者，或参考外国之可行者，先布告国中以新耳目，是以略采其意，请将重法诸端，先行删除，以明示天下宗旨之所在。此外或因或革，端绪繁多，俟臣等随时厘订，陆续奏闻。惟更张之始，度必有议其后者。窃思法律之为用，宜随世运为转移，未可胶柱而鼓瑟。昔宋咸平时，删太宗诏令，十存一二，史志称之。我朝雍正、乾隆年间修改律例，于康熙时现行条例，删汰不知凡几，即臣等承诏之初亦以为祖宗成宪，未敢轻议更张。第环顾时局，默验将来，实不敢依违模棱，致令事机坐失。”

    他们甚至以日本为例，进一步阐明删除重法、改重为轻之必要性，指出：“近日日本明治维新，亦以改律为基础，新律未颁，即将磔罪、枭首、籍没、墨刑先后废止。卒至民风丕变，国势骎骎日盛，今且为东亚之强国矣。中、日两国，政教同、文字同，风俗习尚同，借鉴而观，正可无庸疑虑也。”沈、伍二人的奏折，深受清廷重视，很快允准施行。这道奏疏乃是沈、伍二人主持修律工作以来最具实质性意义的第一个行动，是以近代西方法律与司法文化改造中国固有法律的第一个纲领性文献，有力地推动了晚清修律与司法改革的进程。



原文标题：司法人道主义的历史进步——晚清司法改革的价值变向

原文来源：《法制与社会发展》

（立法网  小蚕/摘编）