读台北法官对“吹气娃娃”案的无罪判词

发布时间：2017-06-14 作者：罗书平

    最近读到一篇台北地方法院法官郑堤升多年前对一起涉及“吹气娃娃”的刑事案件审理后，判决被指控犯有“贩卖猥亵物品罪”的被告人陈某某无罪的判决书。摘录如下：
 

    被告陈某某虽不否认其有公诉人所指之贩卖吹气娃娃情事，惟辩称其不知为犯罪行为。就本件被告贩卖吹气娃娃之行为是否构成刑法之贩卖猥亵物品罪，依现今之社会通念，非无审究之余地：

    （一）就法律面而言：本件被告所贩售之吹气娃娃，观其材质系以塑料布制成，或虽具有人之形状，然依外观视之，未吹气之前仅系一堆塑料布而已，吹气后，纵具有人之整体形状，然就与真人相差甚远，依目前社会通念，显难令人望之即产生兴奋或性欲。

    次查被告贩卖吹气娃娃，就社会大众而言，虽引起一般人之羞耻，然尚未达厌恶之程度，且无侵害性的道德性情感，比之目前坊间充斥之各式“写真集”、有线电视台及电影院审核通过合法播出之限制级影片，吹气娃娃之情欲挑动性实难与其相比。

    况以有关《性爱大全》一书，《小泽圆写真集》情色刊物，目前司法实务上均已不认为属猥亵之刊，则就法律面而言，吹气娃娃亦仅属一堆塑料布制成之物品，又盖能指为猥亵物品而构成妨害风化罪。

    （二）就生理面而言：人有七情六欲与生俱来，欲既而生，自应求其宣泄渠道。就一般男子而言，有配偶者，自得与配偶行鱼水之欢；而无配偶者，必寻求泄欲之渠道。

    观以我市对于娼妓尚未如其他地方为合法化，而若召私娼，对一般人而言，不仅有法律上之顾虑，亦有健康安全上之顾虑，是以自慰行为即为现今医学上所容许最简单之泄欲之道。有为求增加情趣，遂有情趣用具之产生，以资为自慰行为之辅助用具。

再就正常男子而言，通常必先有性欲望产生，始生寻求宣泄之意念，对于无配偶又忌召私娼者，其以购买吹气娃娃为其宣泄欲望之辅助工具，又有何不可。

    （三）就社会面而言：我地目前既无合法之娼妓，以提供有生理情欲需要者宣泄之处，则有欲望且忌于召私娼者，借由情趣用具辅助自慰予以宣泄情欲，自有助于减低社会上强奸妇幼、不伦之奸等犯罪行为，此二者虽无必然之因果关系，然相对地发生率将随之而减低。

    环顾目前社会上单身女子独自行走时偶遭人掳掠强暴、学童幼女遭不识男子为性侵害等信息时有所闻，若得使欲望者借吹气娃娃等类似辅助自慰用具加以宣泄生理欲望，则对社会而言，亦难谓无正面之帮助。

    况以现今社会风俗，比之民国二三十年代，甚至六七十年代之民风，对于色情之定义，已较当时开放，坊间四处充斥各种合法写真情色书刊；有线电视台各种情色节目亦得播放，或有综艺节目公然陈列俗称假阳具之物品，亦已为司法实务所不罚。

    （四）就侵害法益面而言：本件被告贩卖吹气娃娃之方式，系以登载于跳蚤杂志或报纸小启广告为之，而扣案之吹气娃娃仅以一塑料袋为包装，并无记载任何足以使人产生兴奋及性欲之文字，其交易方式亦仅属买卖双方私下为之，由此足认不仅系争吹气娃娃并无鼓动他人兴奋情欲，且购买者尚属少数之特定人。

    就刑法妨害风化相关规定而言，其既着重于处罚侵害社会法益之人，贩卖吹气娃娃者，其贩卖行为，并未有任何行为煽动他人情欲之文字或图画，亦未告知购买者得公然使用，而就买入者，多以带回私下自行使用，则就买卖双方而言，并无任何破坏社会善良风俗之行为，自无侵害任何社会法益可言，若论以刑法之罪刑，显非允当。

    ……

    据悉，在台湾，在“大学问家”李敖的眼中是很少有人被他看得起的，特别是对司法人员，岂止是看不起，他自己都承认“骂了三十多年法官！”可偏偏对这篇判词的撰稿人郑堤升法官特别感兴趣，破例备加赞赏，高度赞扬这是一个“开明的判决”、“提升了我们的视界与方向”。

    最受李敖先生推崇的是判词的最后一段文字：“至有关吹气娃娃或其他供男女使用为宣泄情欲之情趣物品，现今并无明确之主管机关予以管理，对于所制造或进口之上开物品种类、贩售对象、材质是否对人体有所影响等情形，应尽速由主管机关制定相关法令予以管理”。

    本来，李大师的点评都如此到位了，小编就不该再画蛇添足——只是我在想，如果是大陆法官面对这类“人赃俱获”的刑事案件将会是怎样一个审判路径？估计按惯例不外是如下“三步曲”吧：

    第一步找刑法条文，看行为人触犯了哪个法条；

    第二步找行政规章，看吹气娃娃是否纳入了淫秽物品之列；

    第三步找司法解释，确定是否符合入罪的“门槛”及量刑情节。

    如果“三步曲”的结果是确认被告人的行为都能够对号入座，其蹲大牢的命运也就八九不离十了，似乎法官的职责无非就是“依葫芦画瓢”、“比到框框买鸭蛋”而已。

    至于对本案的行为人是否还应当从立法精神、侵害法益和社会效果方面去综合评判（包括是否适用谦抑原则），以最终决定对该行为定罪判刑和如何裁量刑罚？通常情况下是不会被纳入法官视野的――如果辩护律师在法庭上慷慨陈词据理力争，法官通常会以“与本案无关”为由打断其发言的。

    难怪有法学界的专家学者在讲解大陆法系（成文法）和英美法系（判例法）两大法系的异同时，往往都会称成文法的最大弊端是法官容易成为“量刑工具”！其结果，不可避免地会出现一些从法律条文上看定罪判刑“于法有据”，而从社会效果上看“确无必要”的典型案例。

    据2014年1月29日《人民法院报》报道，某煤矿证照齐全，并取得相关技改批文。在技改过程中需使用爆炸材料。该矿本有规范的地面爆炸材料仓库，但由于仓库距井口近两公里，加之井下还有一段距离，爆炸材料在运输、发放和退库中的安全监管较为困难，于是在井下利用废弃的巷硐建一个爆炸材料临时发放点，每天根据井下作业预计需要的炸药雷管数量，从地面库由专人送到地下临时发放点。

    哪知，有一天公安机关以临时发放点未经验收合格即使用和存放炸药超过每天的最大储藏量（400公斤）为由立案侦查，并以非法储存爆炸物罪移送起诉。检察机关以同样的事实和同名向法院提起公诉后，法院以非法储存爆炸物罪对煤矿（单位犯罪）和七名正副矿长等“直接责任人员”定罪判刑。

    法官对该“单位犯罪”案件定罪判刑的主要法律依据就是2010年最高法院发布的司法解释：对“非法存放”爆炸物的行为，也要以“非法储存爆炸物罪”论处。至于何为“非法存放”？司法解释中的“非法存放”与刑法中的“非法储存”是否同一概念？合法经营中的存放地点、存放数量“违了章”是否就等同于“明知他人非法制造、买卖、运输的爆炸物”而予以存放？二者的社会危害性能否划等号？法官通通不予考虑。

    法官的思路很简单：既然法律（司法解释）有明确的规定，就应当严格地执行！认为这才是“依法办事”！既然行为人（包括单位）的行为违反了这条规定，就应当定罪判刑！法官的任务就是照单点菜，没有什么可讨论的。

    既然如此，还有什么可说的呢？但愿台北地方法院郑堤升法官的上述判词能够对我们的大陆法官多少有点启迪。



（立法网  罗书平/文）