识别“抵触”的实质标准：是否损害法制统一

发布时间：2017-06-05 作者：

    确立法律规范抵触的认定标准，就是维护法律秩序的统一性、确保法律秩序的安定性和实现法律秩序的可预测性这些工作中最为基础的部分之一……



    不完善是法律规范不可避免的特点。

    但是，“人们更希望法律具备确定性和可预测性而不是像无知的孩子那样被别人牵着鼻子走。”

    确立法律规范抵触的认定标准，就是维护法律秩序的统一性、确保法律秩序的安定性和实现法律秩序的可预测性这些工作中最为基础的部分之一。

    中国社会科学院法学所助理研究员、法学博士周辉在《国家检察官学院学报》上撰文认为：

    在位阶等形式标准之外，还应当确立可以超越罗列方式、统一适用于绝大多数法律规范抵触认定的实质标准，进而建立起认定法律规范抵触的充分必要条件体系。

    形式标准是必要条件，不符合形式标准不成立抵触。

    实质标准是充分条件，符合实质标准就成立抵触。

    在认定标准的适用过程中，可以按照先形式标准、再实质标准的顺序来判定。

    从位阶和要素两个角度分析法律规范抵触认定的形式标准，并不能完全解决法律规范抵触的认定问题。毕竟下位法与上位法作出不同规定，并不必然构成抵触。

    例如，在法律规定的原则和范围内，作一些具体规定、分解或补充，将法律规定的原则具体化，增强可操作性；在法律设定行政机关职责范围内进一步强化责任规定，在法律设定行政相对人权利范围内进一步强化权利保障的要求等，就不会构成抵触。

    在发现了形式标准之外，还需要进一步发掘法律规范抵触认定的实质标准。

   （一）实质标准A：是否损害法制统一

    发掘实质标准，应当首先从研究法律规范抵触的目的着手。

    探究法律规范抵触的直接目的，在于维护法制的统一，避免法律体系的缺陷和修正法律体系中的错误。

    因此，下位法与上位法规定不同，损害法制统一将会导致抵触。

    下位法变更上位法的明确规定，是损害法制统一的最典型表现。

    上位法所明确的调整范围和适用条件、所确认的法律事实状态，下位法作出变更即构成抵触。

    《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》所指出的“下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质”就属于这种情形。

    即便未有明确的法律规则，但是暗含在上位法中的立法目的、立法宗旨和基本原则，下位法作出相反规定也是损害法制统一的表现。

    因此，下列情形都属于法律规范的抵触：

    （1）上位法有明确的规定，下位法与上位法的规定相反的；

    （2）虽然不是与上位法的规定相反，但下位法的效果在抵消上位法的规定，即搞“上有政策下有对策”;

    （3）上位法没有明确规定（这里指的是法律规则），下位法与上位法目的和立法精神相反的。

   （二）实质标准B：是否有悖限制权力、保障权利精神

    “权力”和“权利”是公法学基础理论绕不开的关键词。二者也是法律关系最重要的内容。

    因此，认定不同位阶的法律规范是否构成抵触，可以根据其规定的权力和权利的效果差异进行识别和判断。

    这里需要补充说明两点：

    第一，职责、义务分别是权力（职权）、权利的对应概念。法律规范针对职责、义务的效果，也可以视为间接指向权力、权利的效果。

    第二，在现代法治观念下，权力的行使和权利的行使适用不同的原则：对于前者，法无明文规定不可为；对于后者，法无明文禁止皆可为。

    因此，涉及权力还是权利，将会导致法律规范抵触适用不同的认定标准。

    当只涉及公主体权力（职权、职责）时，下位法从宽规定即构成抵触；

    当只涉及私主体权利（义务）时，下位法从严规定即构成抵触。

    如果同时涉及权力（职权、职责）和权利（义务），符合前述任一情形均构成抵触。

    如果法律规范既不涉及权力（职权、职责），也不涉及权利（义务），本标准将无法适用。

    此时，就可以适用实质标准A来认定是否构成抵触。

    1.当只涉及公主体权力（职权、职责）时，下位法从宽规定即构成抵触。

    首先，不是所有的法律文件都可以设定权力（职权、职责）。

    根据《立法法》第80条第2款的规定，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

    因此，规章及其以下位阶的法律文件增设上位法未规定的权力（职权）、减少上位法已规定的职责都会构成抵触。

    从另一方面来看，就体系解释而言，《立法法》的这一规定暗含着这样的规定：

    在遵循法律保留原则和其他法律明确限制的前提下，法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例可以增加公主体权力或减少公主体职责。

    按照这一逻辑，我们才能理解《立法法》第80条第1款何以能增加《宪法》第90条第2款规定之外的部门规章制定主体，却不构成抵触。

    其次，判断“从宽”规定公主体权力的关键不在于增加还是减少、扩大还是缩小，而是在于是否降低了对权力行使的门槛、放松了对权力行使的限制。

    第一，相对于上位法的规定，下位法增加或减少行使权力的主体数量都可能构成抵触。前者如将权力交由上位法授权之外的其他主体行使，后者如将权力交由少于上位法规定最低数量的行政人。

    第二，相对于上位法的规定，下位法增加权力内容、扩大职权范围构成抵触，下位法减少权力内容、缩小职责范围并不一定构成抵触。

    第三，相对于上位法的规定，下位法延长权力行使时间和职责履行期限都构成抵触，下位法缩短权力行使时间和职责履行期限并不一定构成抵触。

    最后，下位法“从严”规制公主体权力（职权、职责）并非一定合法。“从严”的下位法（如减少职权范围、缩短履职期限等）只有在符合法律保留原则、不超越法定权限的条件下，才是合法有效的。

    2.当只涉及私主体权利（义务）时，下位法从严规定即构成抵触。

    首先，不是所有的法律文件都可以限制权利和增加义务。

    根据《立法法》第80条第2款的规定，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

    因此，规章及其以下位阶的法律文件减损上位法规的公民、法人和其他组织权利或者增加上位法规定的公民、法人和其他组织义务都会构成抵触。

    从另一方面来看，就体系解释而言，《立法法》的这一规定也同样暗含着这样的规定：

    在遵循法律保留原则和其他法律明确限制的前提下，相对于上位法，作为下位法的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例可以设定减损私主体权利或增加私主体义务的规范。

    其次，就私主体权利而言，判断“从严”规定是单向度的。

    所谓单向度，指的是对下位法只做一个方向的要求：只有提高了对权利行使门槛、强化了对权利行使限制的下位法，才构成对上位法的抵触；在不违反上位法的宗旨和精神的情况下，下位法完全可以做出更有利于权利人的规定。

    也就是说，相对于上位法的规定，下位法缩小权利主体的范围或者权利范围、缩短权利期间和期限都将构成抵触；

    但是，只要上位法未作明确的相反规定或不违背上位法的立法目的，下位法扩大权利主体范围或者权利范围、延长权利期间和期限都不构成抵触。

    最后，就私主体义务而言，判断“从严”规定是双向度的。

    所谓双向度，指的是对下位法做双方向的要求：下位法扩大或者限缩上位法规定的义务，扩大或者限缩义务主体的范围、性质或者条件都将构成抵触。

    也就是说，在一般情况下，下位法不能对上位法的义务性规定做任何变更。
 

    这是因为与权利一般只涉及权利人一方不同，义务不但与义务人利益相关，也会间接涉及公共利益和第三人利益。

   （三）实质标准C：有利规范和不利规范适用不同标准
 

    基于行为效果与相对人利益之间的关系，行政行为可以分为有利行为（也称授益行为、赋权行为）与不利行为（也称侵益行为、负担行为）。

    类似地，从规范效果与私主体利益之间的关系，法律规范也可以分为有利规范和不利规范。有关有利行为的规范属于有利规范，有关不利行为的规范属于不利规范。

    按照限制权力、保障权利的原则，对有利规范抵触的认定应当单向度的，对不利规范抵触的认定应当是双向度。

    因此，实质标准C可以视作实质标准B的延伸。

    如果是有利规范（如有关行政许可、行政给付的法律规范），下位法宽于上位法未必构成抵触（是否成立抵触还需要结合规范内容涉及公主体权力还是私主体权利进行判断）；下位法严于上位法作出规定才构成抵触。

    如果是不利规范（如有关行政处罚、行政强制、征收征用的法律规范），下位法既不能严于上位法，也不能宽于上位法。否则，下位法都会构成对上位法的抵触。

    可见，实质标准C主要解决调整行政行为的法律规范抵触的认定问题。对于涉及调整行政行为的法律规范认定而言，可以在适用实质标准B之前先适用这一标准进行认定。