梁建章：在法律层面严格禁止任何形式的代孕太过匆忙

发布时间：2015-12-27 作者：

     目前美国很多州，以及俄罗斯、乌克兰、印度等完全认可商业化代孕。这些国家和地区甚至成为“代孕旅游”的目的地。泰国之前被称为“代孕工厂”。但在几起涉及外国人的代孕纠纷曝光后，泰国国会于2014年年底立法禁止商业代孕……
  


    正在全国人大常委会进行审议的《人口与计划生育法修正案（草案）》，在放宽生育数量限制的同时，却又加入了另一种管制，即禁止以任何形式实施代孕。所谓代孕是指，使用辅助生殖技术让精子与卵子在人体外结合，然后将受精卵植入代孕母亲的子宫，由后者完成怀胎和分娩的过程。对于一些无法正常怀胎的夫妻来说，代孕是他们实现拥有自己骨肉梦想的唯一希望。有些人反对代孕是因为对这个技术并不了解，甚至将其与“找小三”之类的行为混为一谈。

    草案严禁代孕的条款引起了极大的争议。比如，全国政协委员、暨南大学生物学教授周天鸿就表示，代孕是对不孕夫妇生育权的尊重，生育权是基本的人权之一，生育方式选择权是生育权的基本内容之一，因此不应剥夺不孕夫妇通过代孕技术获得子女的权利。而全国人大代表朱发忠和孙晓梅都认为，代孕关系到公民生育权问题，在中国不孕不育夫妇增多的情况下，一方面放开二胎，一方面禁止代孕，是相互矛盾的，代孕是否需要禁止需要慎重考虑。孙晓梅还说：“如果不好好研究代孕问题，以后出国生育的中年夫妇会增加，因为国外有这方面的技术。所以，我们应广泛征求民众的意见，专门制定协助生育的法条。对代孕的概念，在什么情况下合法，什么情况下违法，谁来监督，包括法律责任等方面作出详细的规定，这样可以避免造成社会上的混乱。”

    我们完全认同这些质疑。在我们看来，在法律层面严格禁止任何形式的代孕太过匆忙，不仅不能降低潜在的风险，反而可能制造更多问题。真正需要的是规范代孕行为，而不是一刀切地一禁了之。根据中国人口协会的数据，目前我国大约有10-15%的育龄夫妇因为生理问题无法生育。特别是，长达三十多年的一胎化政策造成了上百万并最终可能达千万的失独家庭。这些家庭因为计划生育政策被剥夺了生育二孩的权利，在唯一的孩子夭折之后，陷入巨大的悲痛之中。如今尽管放宽了生育限制，但他们大都已经错过年龄，几乎无法再正常怀胎生育了。在这种情况下，严禁代孕无异于堵死了这些失独家庭最后的希望。

    比如，根据《京华时报》报道，江苏宜兴一对双独年轻夫妻不幸因车祸身亡，小两口生前曾在南京一家医院做过试管婴儿，并留下4枚冷冻胚胎。为争夺胚胎保留“香火”，双方家长与医院对簿公堂，要求医院归还胚胎。经过法院的两次审理，最后的判决是，由4位老人共同监管和处置医院的4枚冷冻胚胎。要是今后按草案规定严禁代孕，那这4枚胚胎只能永久冷冻下去了。可以说，允许失独家庭使用代孕技术，不仅体现人道关怀，也是就一胎化限制政策理应进行的补偿。

    作为一种相对新兴的事物，代孕确实涉及一系列伦理问题，也对社会管理带来挑战。比如，对于一些并不了解的人来说，代孕过程可能引发他们某种出卖器官，甚至买卖孩子的联想。即便精子和卵子都属于委托夫妻，孩子由另一个女性身体生产，也可能让某些人产生亲子关系错乱的感觉。又如，代孕过程，包括卵子的提取和怀胎以及最后的分娩，都存在一定的医疗风险，甚至可能给卵子提供者或代孕者带来身体上的伤害。而在怀胎和分娩过程中，代孕者也可能对胎儿产生母子情节，在孩子出生后不愿放弃，造成归属权的争夺。

    不过，伦理观念其实是随社会演讲而不断改变的。比如，“身体发肤受之父母”是中国的传统观念，但随着器官移植变得更普遍，这种观念也可能会逐渐淡化。虽然器官移植技术的发展可能滋生买卖器官甚至为此故意伤害他人身体的恶行，但这些风险并没有成为禁止器官移植的理由。正是法律上严格的规范才确保了移植技术能够惠及真正需要的人群。同样的逻辑，代孕行为中各种医疗风险、潜在的法律纠纷更需要通过各种规范性措施来进行管控。相反，如果在法律上严格禁止，由于部分人确实存在强烈的需求，加之经济利益巨大，代孕行为势必转入地下，导致政府完全失去规范管理的机会。最直接的后果是，代孕双方很容易成为被压榨的对象，代孕成本将大幅上升，各种风险失控，纷争不断，并可能由此滋生难以料想的罪恶。

    正因为如此，很多国家在承认代孕合法性的前提下加以规范。在美国50个州里，至少有30个州的法律允许或不禁止代孕，或者对代孕持正面态度。其中不少州的法律对代孕行为做出了各种规范。比如，要求每一位代孕者必须在代孕前接受心理评估、性格测试和传染病检查。又比如，孩子在出生后可在出生证上直接写上委托父母的名字，而不必经过繁琐的收养手续；这样也杜绝了代孕方因反悔而引发孩子归属权的争议。除美国之外，俄罗斯、乌克兰、印度、英国、澳大利亚等很多国家等都认可代孕的合法性。台湾近年也有条件地将代孕合法化，动机之一是应对低生育率危机。最近几年，台湾的生育率几乎全球垫底。

    至于代孕可能衍生的相关问题，学术界也已经有了不少研究。比如，伦敦城市大学2002年进行的一项研究发现，代孕母亲在放弃孩子归属权上很少遭遇困境，而委托母亲对孩子的温情往往超过自然生产的母亲。又比如，与一般人的想象相反，绝大多数代孕母亲在代孕之后感觉自己心理上更强壮了，而不是受到了伤害。2011年发表的一项研究则发现，代孕出生的孩子与自然出生的孩子没有显著性差异。此外，也有研究发现，部分代孕者在代孕期间呈现出焦虑甚至不满，这很多是因为委托方对代孕者缺乏足够的尊重，或者代孕者在代孕过程中没有得到良好的医学看护和情感支持。
 
    根据代孕过程是否涉及经济补偿，代孕可分为非商业性和商业性代孕。一些国家出现过姐妹之间通过代孕为另一方生产孩子的情形。我国无疑也存在着类似的需求。比如，在姐姐已经丧失生育能力的情况下，妹妹可能希望以代孕方式帮助姐姐生下一个孩子，以弥补她人生遗憾。我们认为，至少对于这种双方完全自愿，而且不涉及任何金钱交易的代孕行为，法律应该网开一面。

    至于是否允许商业代孕，各个国家和地区立场并不一致。从正面来看，允许商业代孕有利于各方以合同来规范代孕过程；像探视权、隐私权之类容易引起争端的事项，可以在谈判中予以明确。目前，美国很多州，以及俄罗斯、乌克兰、印度等完全认可商业化代孕。这些国家和地区甚至成为“代孕旅游”的目的地。当然，商业代孕比起无偿代孕也存在更多的争议。比如，泰国之前被称为“代孕工厂”。但在几起涉及外国人的代孕纠纷曝光后，泰国国会于2014年年底立法禁止商业代孕。需要指出的是，在其他国家允许商业代孕的背景下，中国严禁任何形式的代孕，只会促使部分有条件的家庭远赴海外进行代孕，造成“只有富人才能代孕”的不公平现象。

    当然，代孕涉及的问题远比我们上面讨论的更复杂。对于这样一个攸关多方切身利益，在我国相对新兴，但在海外已经比较成熟的技术手段来说，应当让社会有机会充分了解、交流和探讨。倘若如草案那般采取一刀切的禁止措施，短期看似乎暂时消除了争议，长远而言却可能埋下巨大的隐患。最后需要指出的是，相对于在我国几乎毫无约束的大规模堕胎，以及在本质上在抢夺孩子奶粉钱、玩具钱、书本钱的社会抚养费制度而言，代孕所可能涉及的人群要小得多，伦理边界也远没有那么清晰，草案却独独在这个议题上高举伦理的大旗，用最严厉的措辞来禁止。这不能不说是在避实就虚，舍本逐末，完全是修法过程中的一大败笔。



原文标题：代孕需规范而非禁止

原文来源：凤凰博客

(立法网  小蚕)