周恺：再评多年前云南高院对“烟草大王”褚时健案件的判决书

发布时间：2017-12-25 作者：周恺

    法律的生命的确是经验，但经验不是“经历”。经验是需要人的理性加以提升的。只有具备了相应的理论基础，才能将经历上升为经验，成为法律的生命。不具备这种理论能力，经历就永远只能停留在经历的层面……


 

〔评析〕

    云南省高级人民法院对“烟草大王”褚时健等人被控贪污案的刑事判决书出现于1999年。

    判决书公开发布后，业内人士惊讶地发现，它较之于在此之前的刑事判决书存在明显的不同：这份判决书非常地公开透明，将大量的案件证据和理由尽显于判决书中――人们早已经厌倦了先前判决书千篇一律的叙述和概念化的论理――所以获得了一致的好评。

    但是，这篇判决书同时有着材料堆砌和叙述支离的问题。而将这样的写作方法推广开来，就形成了我国近些年来判决书写作中“重形式、轻内容”的堆砌文风。

以审判规律代替写作规律

    这篇判决书所做的最大变革是用“本院评判如下”取代了“经审理查明”。没有了法院查明的事实，而代之以“起诉书指控”“公诉机关的证据”“被告人和辩护人的意见”“本院认为”几个部分。对该案的诸被告人共有三项指控，判决书也就将上述几个部分重复了三遍。

    这样的制作模式，表面上看起来很有条理，也符合审判中法院根据公诉机关的指控和证据来确定被告人罪行的一般审理规律：先有公诉机关的起诉，证据审查，再听取被告人和辩护人的陈述，法院再作出认定。但问题是，审判规律不等于写作规律！

    写一份判决书是为了让别人看得懂，怎样易于为他人所理解就怎样写。如果违反了这一规律，写出来的判决书晦涩难懂，就是失败的判决书。

    褚时健案的判决书这样安排结构，让人费解正确的案情是什么。不如先明确法院认定的案情，再分析论证其中的争议之处的传统写作方法更加自然，效果更好。

    而且其中大量罗列的证据证明的都是写无异议的事实，列与不列没有什么影响，根本没有必要写出来，反而影响了人们阅读真正感兴趣的东西。

未能正确把握审判中证据与争议焦点的关系

    审理案件是以争议焦点为中心运转的，不是以证据为中心运转的。在一个争议焦点之下重要的证据，换了另一个争议焦点就可能毫无意义；在一个争议焦点之下起某种证明作用的证据，在另一个争议焦点之下就可能起另一种证明作用。

    所以，只逐个分析证据不能有效地涵盖案件的问题。必须抓住案件的争议焦点才能够提纲挈领地把握整个案件，然后才是具体运用证据来分析论证问题。

    褚时健案就是过分看重了案件证据，而忽略了对案件争议焦点问题的把握。虽然内容很多，但对案件真正的“痛处”和“痒处”论述得还是显得肤浅。

    如褚时健、罗以军、乔科发三人并未实际占有贪污的款项，为什么不构成未遂而构成既遂呢？乔科发在整个案发过程都作了什么、说了什么，是否一言不发就成了贪污犯？说褚时健贪污1156万美元的主观故意不足，但这与贪污355万美元的行为是同一笔款项，同一个经办人，同一个钟照欣的账户，又都是从未动用过，为什么一个构成了贪污罪，一个却够不成呢？这样讲并不是说判决的结论有问题，而只是说在真正需要论述的地方论述得不够深入――其原因就是对证据迷信了。

    说起这个毛病，还有另外一个失败的例子，就是“民事诉讼证据规则”。据悉，这个“规则”普及观念的价值远远大于实用价值。

    实际审判中，它的举证时限、证据失效根本发挥不了作用。就是因为在争议焦点不固定的情况下，强行固定证据是极不公正的。这时牺牲真实的案情去追求所谓的程序正义其实是程序的不正义。

    但如果争议焦点固定了，当事人得到了充分的举证机会，一则今后再出现新证据的可能性很小，二则也好分辨故意拖延诉讼的情形，再采取一些严厉的措施推动诉讼的进行就显得合情合理了。

    所以，正确把握证据和争议焦点的关系非常重要。明白了这个道理之后，写作判决书时就不会迷恋在判决书中罗列证据了，而应当将精力放到对真正有价值的问题的论述上去才对。

    当然，任何变革都需要形式上作一定程度的创新，才会减少前进的阻力。褚时健案判决书所作的尝试让我们的裁判文书改革得以前进，有着相当积极的意义。只不过，它所走的堆砌的道路并不通向我们理想的终点。

    该案中检察院共指控了褚时健等人三项罪名：两个贪污罪、一个巨额财产来源不明罪。褚时健的巨额财产来源不明罪比较明确，将褚时健历年的收入与查获的财产有一对照，结果自然知晓。褚及辩护人辩白了几句，都没什么力度。倒是这两个贪污罪“一出一入”，有些变数。

    第一个355万美元的贪污罪整个过程一目了然，成立应该没有问题。有价值的争议焦点是犯罪形态：既遂还是未遂，抑或只是犯意表示。因为这笔钱表面上没有为被告人所掌控，而是进了一个案外人――新加坡商人钟照欣的账户。

    被告人完全可以讲自己贪污没有得手。其中乔科发只是参与了谋划、知情而已，更可以辩白自己“只动口、未动手”。何况，这笔钱自1995年7月转入钟照欣的账户后就再也没有动用过，更使得被告人“未遂”的理论得到充实。

    原判决书在解决这一争议焦点是触及了问题的实质――“实际支配权在被告人”。但原判决书论述得并不充分。

〔正文〕

云南省高级人民法院刑事判决书

    公诉机关：云南省人民检察院。
 

　　被告人褚时健，男，1928年2月1日生，汉族，高中文化，云南省华宁县人，原系云南玉溪红塔烟草（集团）有限责任公司董事长、总裁，住玉溪卷烟厂职工宿舍。1997年2月8日因本案被监视居住，同年7月10日被逮捕。现羁押于云南省公安厅看守所。
 

　　辩护人马军、罗涛，云南震序律师事务所律师。
 

　　被告人罗以军，男，1953年6月13日生，汉族，大专文化，云南省通海县人，原系云南玉溪红塔烟草（集团）有限责任公司总会计师，住玉溪卷烟厂职工宿舍。1997年8月8日因本案被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于云南省公安厅看守所。
 

　　辩护人王北川、何京，云南北川律师事务所律师。
 

　　被告人乔发科，男，1938年9月5日生，汉族，硕士研究生文化，云南省晋宁县人，原系云南玉溪红塔烟草（集团）有限责任公司副董事长、副总裁，住玉溪卷烟厂职工宿舍。1997年8月8日因本案被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于云南省公安厅看守所。
 

　　辩护人宦锐，云南东陆律师事务所律师。
 

　　云南省人民检察院于1998年8月6日以被告人褚时健犯贪污罪、巨额财产来源不明罪，被告人罗以军、乔发科犯贪污罪和本院提起公诉。本院受理后，依法组成合义庭，公开开庭审理了本案。云南省人民检察院检察员朱建伟、毛健谊、郑波出庭支持公诉，被告人褚时健及其辩护人马军、罗涛，被告人罗以军及其辩护人王北川、何京，被告人乔发科及其辩护人宦锐，证人刘瑞麟等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
 

　　起诉书对被告人褚时健、罗以军、乔发科分别提出三项指控，法庭审理中，控、辩双方针对指控的事实、罪名及相关情节，当庭举证、质证和辩论，三被告人作了最后陈述。综合双方争议及各自理由，本院评判如下：
 

　　一、起诉书指控：1993年至1994年，玉溪卷烟厂在下属的香港华玉贸易发展有限公司（简称华玉瓮）存放销售卷烟收入款（也称浮价款）和新加坡卷烟加工利润留成收入款共计28570748.5美元。褚时健指使罗以军交该款截留到玉溪卷烟厂和华玉公司的账外存放，并规定由其签字授权后才能动用。1995年6月，褚时健与罗以军、乔发科先后两次策划将这笔款先拿出300万美元进行私分。褚决定自己要100多万美元，给罗以军、乔发科每人60至70万美元，华玉公司总经理盛大勇（在逃）、华玉公司副总经理刘瑞麟（另案处理）也分一点，并把钱存放在新加玻商人钟照欣的账户上。1995年7月15日，罗以军身带褚时健签字的四份授权委托书到达深圳，向盛大勇、刘瑞麟转达了褚的旨意，盛、刘亦同意。罗以军在授权委托书上填上转款数额，褚时健为174万美元，罗以军681061美元，乔发科68万美元，盛大勇和刘瑞麟45万美元。罗将填好转款数额的授权委托书和向钟照欣要的收款银行账号交给盛大勇，叫盛立即办理。7月19日，盛大勇将3551061美元转到钟照欣的账号上。罗以军返回玉溪卷烟厂后，将办理情况报告了褚时健、乔发科。上述款项案发后已追回。
 

　　对指控的这一事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：
 

　　1、华玉公司的账页，以证明玉溪卷烟厂在华玉公司存放销售卷烟收入款（浮价款）和卷烟加工利润留成款共计28570748.5美元。褚时健等人汇出的3551061美元属上述款项中的一部分。
 

　　2、被告人褚时健、罗以军、乔发科在侦查期间的陈述，以证明三被告人预谋私分美元的经过。
 

　　3、华玉公司的调账凭证，华玉公司副总经理刘瑞麟记录的调账备注和刘瑞麟的证言，以证明被告人罗以军持被告人褚时健签字的授权委托书到华玉公司调账的经过。
 

　　4、银行转款凭证和银行收款凭证，以证明从华玉公司汇出款项的时间、金额及收款银行和账号。
 

　　5、新加坡商人钟照欣证言，以证明被告人褚时健等人将款汇到他在香港汇丰银行账户存放的经过。
 

　　6、扣押款项凭证，以证明案发后款项已全部追回。
 

　　公诉机关认为，被告人褚时健、罗以军、乔发科利用职务之便，共同私分公款，数额特别巨大，均已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人褚时健提出犯意，起指挥作用，系主犯；被告人罗以军实施转款行为，被告人乔发科参与私分，均系从犯。
 

　　被告人褚时健、罗以军、乔发科当庭陈述的事实与指控事实基本一致。被告人褚时健提出，预谋私分美元的数额与指控贪污的数额有出入。
 

　　被告人褚时健的辩护人对指控提出三点异议：第一，各证据间反映出的数额与起诉书认定的数额存在矛盾；起诉书认定三被告人各自贪污的美元数额，只有罗以军的供述，没有其他证据证实。第二，三被告人私分的是销售卷烟价款，属账外资金，私分的决定是集体作出的，故应定集体私分国有资产罪，指控贪污的罪名不能成立。第三，款项转到新加玻商人钟照欣账户，被告人并未实际占有，属犯罪未遂。
 

　　被告人罗以军的辩护人提出，被告人褚时健指使被告人罗以军将3551061美元从华玉公司账上转到新加坡商人钟照欣在香港的银行账户存放，这一行为只为为三被告人私分创造了条件，款项并未按预谋的份额为各人控制，公款的性质没有改变，事后也以玉溪卷烟厂的名义将款全部转回，故三被告人行为属犯罪预备。
 

　　被告人乔发科的辩护人提出，被告人乔发科仅有犯意表示，没有实施犯罪行为，也没有实际占有私分的美元，指控其贪污不能成立。
 

　　本院认为，指控被告人褚对健、罗以军、乔发科共同私分公款3551061美元的基本事实清楚，基本证据充分，三被告人亦予供认。对争议的数额，本院确认三被告人在预谋私分美元时，商定褚时健100多万，罗以军、乔发科各60万到70万，最后实际转款3551061美元的事实。
 

　　关于被告人褚时健的辩护人提出应当定集体私分国有资产罪的观点，本院认为，集体私分国有资产罪属单位犯罪，犯罪的主体是单位，犯罪的客观方面表现为单位决定，集体私分。被告人褚时健、罗以军、乔发科以个人非法占有为目的，利用职务上的便利，采用秘密的方式私分公款，既不属单位行为，也不是集体私分，不符合集体私分国有资产罪的基本特征。因此，辩护人的这一意见不予采纳。
 

　　关于被告人褚时健的辩护人提出属犯罪未遂的观点，被告人罗以军的辩护人提出属犯罪预备的观点，被告人乔发科的辩护人提出乔发科属犯意表示的观点，本院认为，三被告人主观上有共同私分公款的故意，客观上已将公款从华玉公司的银行账户转到钟照欣的帐户，这一过程完成后，玉溪卷烟厂华玉公司都对该款失去了占有和控制，实际支配权在被告人，款项的所有权已被非法侵犯，三被告人的行为符合贪污罪的全部构成要件，属犯罪既遂，故三辩护人的意见均不予采纳。
 

　　综上所述，被告人褚时健、罗以军、乔发科利用职务之便，共同私分公款3551061美元（按当日外汇牌价折合人民币28741577元），其行为均已构成贪污罪，且数额特别巨大。在共同犯罪中，被告人褚时健起主要作用，系主犯；被告人罗以军、乔发科系从犯。公诉机关指控的基本事实和罪名成立，本院予以确认。
 

　　二、起诉书指控：1995年11月中旬，褚时健指使罗以军将华玉公司账外存放的浮价款银行账户及相关的资料销掉，把剩余的1150多万美元以“支付设备配件款项”的名义全额转出。褚决定自己要1150多万美元，并拿给罗以军一个钟照欣提供的用英文打印的银行收款账号，叫罗把钱转存到该账户。罗以军在褚时健给的收款账号上注明1156万美元，连同褚时健签字的授权委托书一起带上，到深圳找到华玉公司总经理盛大勇，叫盛立即办理。1996年1月23日，钟照欣提供给褚时健的账户上收到了1156万美元。上述款项案发后已全部追回。
 

　　对指控的这一事实，公诉机关当庭宣读和出示了银行转款凭证，银行收款凭证，证人罗以军、刘瑞麟、钟照欣的证言，以证明被告人褚时健指使罗以军将华玉公司银行账户上的1156万美元转到新加坡商人钟照欣在境外银行开设的账户的过程，被告人褚时健及其辩护人对转款的事实无异议。
 

　　被告人褚时健辩解：叫罗以军销掉存放浮价款的银行账户，并把账户上的余款1500多万美元全部转到钟照欣的账户上，是因为即将交工作，为了掩盖私分355万美元的事实；款转出后是为玉溪卷烟厂支付购买烟丝膨胀设备款，并不是自己要。
 

　　辩护人提出，指控褚时健主观上具有非法占有故意的证据不足。
 

　　公诉机关针对被人褚时健的辩解和辩护人的意见，进一步宣读和出示了下列证据：
 

　　1、罗以军证言，证明“褚时健说自己要1150万美元”；同时证明“褚时健给我一个用英文打印的银行帐号用以转款”。
 

　　2、钟照欣证言，证明“褚对我说要转一笔款到我账上，向我要个账号，……，我专门买了个公司，开设了银行账户，把账户提供给褚款转到了这个账户上”。
 

　　3、合同书、付款凭证，证明被告人褚时健辩解的购买烟丝膨胀设备的款项，是由其他途径支付的。
 

　　公诉机关认为，上述证据充分证实被告人褚时健主观上具有非法占有的故意，辩解不能成立。因此，被告人褚时健的行为已构成贪污罪。
 

　　被告人褚时健对罗以军、钟照欣的证言均存在重大矛盾，不能作为认定事实的根据。
 

　　法庭依法传罗以军出庭作证。罗以军在当庭作证时，证明褚时健说过转出的美元用作赞助款和其他开支。
 

　　本院认为，被告人褚时健指使罗以军将华玉公司账户上的1156万美元转到钟照欣在境外的银行账户上，这一事实清楚，双方并无争议。争议的焦点是指控被人褚时健具有非法占有的主观故意，证据是否充分；争议的实质是被告人褚时健的行为是否具备贪污罪的主观要件，构成贪污罪。经审查：
 

　　1、罗以军的证言不能作为认定事实的根据。罗以军直接实施转款行为，在这一指控中有利害关系，作为证人作证时，证言的内容前后不一，特别是出庭作证的内容与开庭前所作证言有重大变化，在重要情节上自相矛盾，对辩护人提出的质疑不能作出合理解释，没有其他证据相印证，故对罗以军的证言不予采信。
 

　　2、钟照欣的证言亦不能作为证定事实的根据。证言中关于专门为被告人褚时健转款购买公司、开设银行账户一节，经查证，在时间上、用途上均存在矛盾；关于提供给被告人褚时健账号一节，有多种说法，前后不一致，没有其他证据相印证，故对钟照欣的证言不予采信。
 

　　3、公诉机关出示的合同书、付款凭证等证据仅能证明购买烟丝膨胀设备的款没有从转出的1156万美元中支付，不能直接证明被告人褚时健非法占有的故意。由于罗以军、钟照欣的证言不予采信，指控证据不能相互印证，形成锁链。
 

　　依照刑事诉讼法的规定，刑事诉讼中，控方同有提供证据证实犯罪的责任，证据不充分，指控不能成立。该指控中，证据反映出被告人褚时健转款行为的主观故意，同时存在非法占有、购买设备或其它目的的可能性，不具有充分的排它性，因此，指控被告人褚时健贪污1156万美元证据不充分，本院不予确认。
 

　　三、起诉书指控：1995年8月至1998年7月，洛阳市公安局和云南省人民检察院在侦查本案过程中，先后在云南省昆明市、玉溪市和河南省偃师市等地，扣押、冻结了褚时健的货币、黄金制品、房屋以及其他贵重物品等财产，共折合人民币521万元，港币62万元。对此，褚时健能说明其合法收入来源经查证属实的为人民币118万元。其余财产计人民币403万元，港币62万元，褚时健不能说明其合法来源。经查证，也不无法来源的根据。
 

　　对指控的这一事实，公诉机关当庭出示和宣读了扣押的存款单18份，黄金制品82件，“劳力士”金表2块，港币23万元，人民币9200元，商品房4套的照片、购房协议、付款凭证及房产价值鉴定书，证人马静芳、马静衡、马静芬、李湘云、喻斌等人的证言，以及被告人褚时健合法收入的相关证明等。
 

　　公诉机关认为，被告人褚时健对其巨额财产明显超过合法收入的部分，不能说明其合法来源，经查证也无合法来源的根据，其行为已构成巨额财产来源不明罪。
 

　　被告人褚时健对指控证据无异议，但提出上述财产中有一部分是外商赠与的。
 

　　辩护人提出对被告人褚时健夫妇的共同财产中其妻子的合法财产应予扣除。
 

　　公诉机关针对被告人褚时健及辩护人的异议，进一步说明，被告人褚时健对辩解的外商赠与，未能准确地陈述事实，也未能提供外商姓名、住址等查证线索，不能查证属实，辩解不能成立。对被告人褚时健夫妇的共同财产中其妻子的合法财产，起诉书认定时已作扣除。
 

　　本院认为，依照法律规定，被告人褚时健对其财产明显超过合法收入的部分，负有说明的责任。被告人褚时健的说明和辩解没有可供查证的事实予以证明，其辩解不能成立。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以确认。
 

　　此外，公诉机关还认定，被告人褚时健有自首和重大立功表现，被告人罗以军有立功和重大立功表现，并当庭出示了相关证据。
 

　　被告人褚时健、罗以军、乔发科及其辩护人对上述认定均无异议。
 

　　被告人褚时健的辩护人提出，褚时健对玉溪卷烟厂的发展和全省的经济发展作出过重大贡献，量刑时应充分考虑被告人褚时健的功劳，从宽处理。
 

　　被告人乔发科的辩护人提出，乔发科具有自首情节，过去曾对玉溪卷烟厂的发展作出较大贡献，应考虑从宽。
 

　　公诉机关针对辩护人提出的观点认为，被告人褚时健以及乔发科确实对玉溪卷烟厂作出重要贡献，但功不能抵刑，在法律适用上人人平等。被告人乔发科是在侦查机关已经掌握犯罪事实并向其讯问的情况下供述犯罪，不能以自首论。
 

　　本院审查认为：被告人褚时健因涉嫌其他犯罪被采取强制措施期间，在司法机关尚未完全掌握被告人褚时健、罗以军、百发科共同贪污3551061美元的事实前，交待了这一犯罪事实，应按自首论；在侦查期间，检举他人重大犯罪线索，经查证属实，有重大立功表现。被告人罗以军在侦查期间检举他人侵占公共财产线索，但检举的事实未按刑事追究，立功不能成立；关于重大立功表现，指被告人罗以军检举被告人褚时健贪污1156万美元的重大犯罪事实，因对被告人褚时健的这一指控本院不予确认，故被告人罗以军重大立功表现亦不能成立，但该行为使检察机关及时追回流失在境外的巨额国有资产，可在量刑时作为酌定从轻情节。被告人乔发科在同案人已经向检察机关供述了共同犯罪事实后，侦查人员向其询问时作如实供述，不属主动投案，自首不能成立，可作为认罪态度较好的情节，酌定从轻。
 

　　关于辩护人提出的被告人褚时健以及乔科曾对玉溪卷烟厂作出重大贡献，应从轻处罚的辩护意见，本院认为，被告人褚时健以及乔发科在担任玉溪卷烟厂领导期间，为“玉烟”发展作出了贡献，对此，党和政府给予了政治上、物质上的荣誉和待遇，但无论功劳多大，都不因此而享有超越法律的特权。在法律面前人人平等，任何公民犯罪都应依法受到刑事追究。我国刑法第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。被告人褚时健以及乔发科利用职务之便侵吞公款，数额特别巨大，属情节特别严重，这是被告人承担刑事责任的基础，确定刑罚必须与所犯的罪行相适应。至于被告人的历史表现反映出的主观方面的情节，可在量刑时酌情考虑。
 

　　综上所述，本院认为，被告人褚时健、罗以军、乔发科利用职务之便，私分公款3551061美元，折合人民币2870万元，其行为均已构成贪污罪，且数额特别巨大，情节特别严重。被告人褚时健在共同犯罪中起决定、组织的作用，系主犯，应对组织、参与的全部犯罪负责，论应依法判处死刑。但鉴于其有自首和重大立功表现，以及赃款全部追回，经济损失已被挽回和其他情节，依法应当减轻处罚。被告人褚时健同时犯有巨额财产来源不明罪，依法应当数罪并罚。被告人罗以军积极参与犯罪，具体实施转款行为，作用明显，但鉴于其系从犯，案发后如实供述犯罪事实，并揭举他人的违法事实，认罪态度较好等情节，依法可以减轻处罚。被告人乔发科受邀约参与犯罪，系从犯，在共同犯罪活动中情节较轻，案发后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以减轻处罚。据此，本院为保护公共财产不受侵犯，维护社会主主经济秩序，严惩严重经济犯罪，根据本案各被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十七条、第六十八条、第六十九条和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第十一条第一款之规定，判决如下：
 

　　一、被告人褚时健犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元。
 

　　二、被告人褚时健巨额财产中明显超过合法法入的差额部分，价值人民币403万元，港币62万元的财产依法没收。
 

　　三、被告人罗以军犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币13万元。
 

　　四、被告人乔发科犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币5万元。
 

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向中华人民共和国最高人民法院提出上诉。

审判长　郑蜀饶

审判员　田波

审判员　吕新华

审判员　张迎宪

代理审判员　黄为华

人民陪审员　倪慧芳

人民陪审员　杨润新

一九九九年一月九日

书记员　庆文

顾蕊

〔余论〕

    这篇判决书出现在1999年，已经是多年前的旧物了。当时正是中国司法改革最为热火朝天的时期。各种新的举措不断出台，明显的变化随处可见。

    但为什么多年后的今天，曾经被我们否定的旧体制又大规模地回潮了呢？那些改革措施不是被搁置就是被扭曲。难道我们深信不疑的法治真的不适合中国吗？

    西方法治并不是中国人擅长的东西。如同“邯郸学步”中讲的一样。燕国人觉得赵国人走路的样子好看，就到赵国的首都邯郸去学。结果赵国人走路的方法没学会，倒把自己走路的方法忘记了，最后只好爬着回来。

    司法改革也是这样。不少司法改革所坚持的一些东西，自以为是来自西方，实际上根本没有把法治的精髓学习透彻，不是在“走”，而是在“爬”。

    中国社会虽然不了解西方法治，但有基本的辨识能力。这种东西不可能为中国社会接受。旧体制虽然走的不好看，但至少是在走，不是在爬。它的回潮当然是有必然性了。

    失败的原因在于我们对理论的轻视。这不只是司法界的问题，更是法学理论界的问题。只不过最直接地反映在司法改革的失败上。

    我们现在的法律理论水平太一般了！美国大法官霍姆斯有一句名言：“法律的生命是经验，不是逻辑”。这句话被很多的中国法律人奉为经典，作为自己行动的指南，身体力行。

    所以我们盲目地一头扎进所谓的“实务”中，轻视理论。即使是从事理论依据的，也有相当多的人将研究浮在实务的表面，不进行辨章学术，考镜源流的钻研。大家还以为法律是实践性的学科，这就是它的特点。其实，这是误解了霍姆斯的这句话。

    法律的生命的确是经验，但经验不是“经历”。经验是需要人的理性加以提升的。只有具备了相应的理论基础，才能将经历上升为经验，成为法律的生命。不具备这种理论能力，经历就永远只能停留在经历的层面。

    许多人对经验的理解就局限在“经历”的阶段。作过学者、作过法官、作过律师、作过检察官，在很多部门工作过，在校的学生去社会实践，这就是他们头脑中的经验。以为凭着这些东西就能逐渐地懂得法律了。

    法院现在录用人员的标准是法学院的毕业生。许多年前，法院还是从社会、军队中招录没有法学理论基础的人直接充实到审判第一线的。这些人中有一部分凭着自身的努力成为了合格的法官，但大多数人开始审判时是什么水平，退休时基本上还是什么水平。一生审理案件无数，只是一个“办案匠”。这就是因为他们普遍没有法学理论基础，无法将自己丰富的审判经历转化为审判经验，白白地在审判第一线走了一遭。

    对中国法治发展有帮助的只能是那些在深厚理论基础上取得的经验。现在许多人所谓的“实务”，不过是一些聊天时的谈资罢了。

    现在中国的法律人强调实务也是有自己的历史原因的。改革开放之初，法治在中国面临的是生存问题，只能以经济发展的跟班的角色出现。一些边缘的、技术性较强的法学学科担当了先锋的作用。通过他们在实务中的作用才让法治逐步站稳了脚跟，得以发展起来。没有这些边缘学科的开拓，法治在中国可能就被否定了。

    但这种实务优先的历程也让中国法律染上了坏习气。就是不重视法学的基础理论。不重视西方的历史、哲学、宗教，甚至不重视自己的罗马法。只是一味地求新求异，追逐新领域、前沿问题。这种态度当法治解决了生存问题，需要进一步深入发展的时候，就十分有害了。

    前些年，《南方周末》上有一篇小文章，问为什么在我们讨论当前重大的社会问题的时候，很少见到法学家的身影呢？我想，这就是因为我们的理论水平不足，无法透过现象看社会问题的本质，也就只能困守于自己的圈子了。

    于是，体系混乱、概念不清的法典；宛若天书的司法解释；内容肤浅、表面玄虚的著述；再加上这只知堆砌材料的判决书，就成了这个时代中国法治的面貌。

    实务只能告诉我们表象，理论才能告诉我们本质。

    中国的法律界没有扎实的理论基础，法院在“乱花渐欲迷人眼”的司法实践中，不断地为表象所迷惑，东支西补，穷于应付。最终的法治效果当然要为人所诟病了。再加上一些外在的因素，旧体制的回潮也就难以抵挡了。

原文来源：立法网微信公众号
 

（立法网  周恺/文）