何涛：“不抵触原则”的再认识

发布时间：2012-08-07 作者：

   “不相抵触”不应当是宪法、法律、行政法规没有做出某项规定，地方性法规便一概不能就此事做出规定的意思。否则地方立法就无从属与自主两重性可言……

    立法网实习记者 小蚕

    何涛撰文认为，不抵触原则，是地方性立法必须遵守的一项基本原则，也是维护国家法制统一的重要保障。坚持这一原则就是要做到在不同宪法、法律、行政法规不相抵触的前提下制定地方性法规。但是，由于宪法、法律特别是立法法对“不相抵触”这一原则的适用没有明确规定衡量抵触与否的标准，在立法实践中好些人及有关部门对这一原则的理解各有差异，给立法工作带来了一些困惑。

    他说，“不抵触原则”的不同看法和认识，主要表现为以下三种观点：第一种观点认为，不相抵触，就是制定某一地方性法规必须以宪法、法律或行政法规对某一事项已有的相关规定为前提，以这种相关规定为依据。按照这种观点，凡超出宪法、法律、行政法规的内容范围的，或者宪法、法律、行政法规没有规定某项内容而地方性法规规定了的，就构成了抵触。第二种观点认为，不相抵触，就是地方性法规不得作出与宪法、法律、行政法规已有的明文规定相冲突、相矛盾、不一致甚至相反的规定。第三种观点认为，不相抵触，就是地方性法规除了不得作出与宪法、法律或者行政法规的明文规定相抵触外，还不得与宪法、法律、行政法规的基本精神、基本原则相抵触的规定。这几种分歧意见的存在，在一定程度上直接影响到地方立法工作的开展和立法质量的提高。

    他认为，根据学理解释、语法解释、逻辑解释和字面解释的规则来理解，“不相抵触”，就是不相矛盾、不相冲突、不相违背的意思，这是其一。其二，从立法精神看，赋予有关地方国家机关制定地方性法规的权力，是因为单有宪法、法律和行政法规，不可能解决全国所有需要立法解决的问题。大量的问题需要由地方性法规这类规范性法文件来解决。所以，“不相抵触”这一限制，从立法本意看，不是要把地方性法规的内容限制在宪法、法律、行政法规既有内容的范围内。地方组织法和立法法在规定“不相抵触”这个“前提”之前，先规定“根据本行政区域的具体情况和实际需要”这一条件。把两者结合起来，既规定地方有权制定地方性法规，又规定制定地方性法规必须以不同宪法、法律、行政法规不相抵触为前提，这是法律在确定地方立法制度时所采取的一个积极与慎重相结合的措施。其三，从地方立法的特征、功能和地位看，“不相抵触”不应当是宪法、法律、行政法规没有做出某项规定，地方性法规便一概不能就此事做出规定的意思。否则地方立法就无从属与自主两重性可言。

    鉴于上述理由，我们认为，所谓“不相抵触”原则，第一是指地方性法规不得与宪法、法律、行政法规的具体条文相冲突、相违背；第二是不得与宪法、法律、行政法规的精神实质、基本原则相冲突、相违背，只有这样认识和理解“不相抵触”原则，地方立法才能在实践中既维护国家法制的统一，又不至于使地方性法规成为仅仅是对宪法、法律或者行政法规进行抄搬、模仿而失其应有意义的规范性法律文件。



资料来源：《理论探索》