钟瑞栋：强制性规范的立法漏洞如何填补

发布时间：2012-09-29 作者：

    公权承担人对于公民在同等前提下应当平等对待，而私人在其法律行为意义上的行为中，则绝对不受这种要求的约束。一个人可以同一个有意订约的人订立合同，同时，他也可以拒绝另一个有意订约的人的要约，而无须说明实际理由……



    立法网实习记者 小蚕

    公法与私法，昔日“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立。在现代各国的立法中，公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。在“公法私法化”和“私法公法化”的浪潮中，公、私法的＂接轨”如何填补强制性规范的立法漏洞？。

    厦门大学法学院钟瑞栋博士在《比较法研究》上撰文指出，强制性规范的立法漏洞有两种：一种是法官无权填补的法律漏洞，一种是可以且需要由法官填补的法律漏洞。根据“法不明文禁止即自由”的法律原则，具有公法性质的强制性规范的立法漏洞，法官无权也不宜予以填补；对于内设型的强制性规范的立法漏洞，如民法所设置的通往公法的“管道”的“空白条款”——公序良俗原则，法官不仅有权而且应该予以填补。法官对这种立法漏洞的填补搭起了民法与宪法“接轨”的桥梁。   

不应填补的法律漏洞
  
    法律漏洞，是指关于某一法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未规定。所谓未设规定，系指不为法律的可能文义所涵盖。法律漏洞的基本特征在于不圆满性和违反计划性。

    任何法律皆有漏洞，系今日判例学说共认之事实。由于强制性规范大多具有公法性质，许多强制性规范本身就是纯粹的公法规范。因此，钟瑞栋认为，基于以下两点理由，具有公法性质的强制性规范即使存在漏洞，作为处理民事纠纷案件的民事法庭，既不应也无权对强制性规范的漏洞予以填补（行政法庭除外）。

    其一，民事法庭不应填补。在私法领域，“法不明文禁止即自由”，是私法自治原则的基本要求。在这一原则的要求下，私法自治所受到的限制，应以已经公布并生效的公法规范为限。即使公法性质的强制性规范存有漏洞，只能通过立法予以填补。

    其二，民事法庭无权填补。尽管我国《宪法》并没有实行“三权分立”的宪政体制，行政机关和法院等国家机关都只对相应级别的人民代表大会负责。但各个国家机关之间，还是存在明确的职责分工的。在我国还没有建立完善的违宪审查制度以及与其配套的宪法法院之前，即使对于国务院制定的涉嫌违宪的行政法规，法院也无权加以纠正或宣布其无效。对于行政法规中的漏洞，就更无权填补了。
   
应予填补的法律漏洞
  
    民法中的强制性规范的法律漏洞，并非都不能由法院填补。只有公法性质的强制性规范，才不允许由法院填补。内设型的强制性规范，由于其本质上仍然是私法规范。对于这些规范，法院不仅有权而且应该予以填补。尤其是对于民法所设置的通往公法的“管道”的“空白条款”，更是如此。最典型的就是公序良俗原则。
  
    在我国的民法理论中，一般将强制性规范与公序良俗原则并列使用，并将二者作为法律行为无效的法定事由。钟文认为，作为民法的基本原则之一，公序良俗原则必然会贯彻于具体的民法规范之中。强制性规范的设置，就是公序良俗原则在民法中的具体体现。换言之，公序良俗原则在民法中表现为两种规范：一是已经具体化为民法规范的强制性规范，二是对强制性规范起漏洞补充作用的“空白条款”——公序良俗原则。因此，强制性规范若存有漏洞，就只能通过公序良俗原则这个“空白条款”来填补，而这个“空白条款”，则需要用基本权利对第三人效力的理论来填补。
   
公序良俗原则的填补方法
  
    公序良俗，是公共秩序和善良风俗的统称。如果公共秩序的法律要求，通过分布于各部门法中的强制性规范的设置，仍然不能得到满足（即存在漏洞的话），那一定是宪法上对于公共秩序的要求，并没有在各部门法中得到很好的贯彻和体现。因此，若要对公共秩序方面的漏洞进行填补，在立法机关来不及对相关事项通过立法予以补正的情况下，就必须到宪法中寻找可资填补的资源。这种资源就是宪法上所确立的基本权利。

    对于善良风俗，施瓦布指出，“‘风俗＂，指向一种事实上的确定状态（在社会上或特定圈子中通行的行为方式）。修饰词“善良”，则是再加上一个价值评判概念。
   
    无论是公共秩序还是善良风俗，其漏洞填补都必须在宪法中寻找价值判断的根据，而这个根据就是基本权利对第三人的间接效力。然而，特别需要注意的是，在运用基本权利对第三人的效力来填补公序良俗原则漏洞时，承担填补法律漏洞任务的法官只是到宪法中寻找填补漏洞的价值根据，绝不是以宪法上所确立的基本权利直接作为判决的依据。

    施瓦布提醒道:基本权利对第三人效力尤其绝不能使人误入歧途，认为私人的法律行为意义上的行为，也要一般性地像公权承担人的行为那样，受同样的（约束后者）的约束——果若如此，那将是自由的末日。

    钟文认为，公权承担人对于公民在同等前提下应当平等对待，而私人在其法律行为意义上的行为中，则绝对不受这种要求的约束。一个人可以同一个有意订约的人订立合同，同时，他也可以拒绝另一个有意订约的人的要约，而无须说明实际理由。一个债权人可以免除一个债务人的债务，同时，他却可以对另一个债务人采取措施。对于这种不平等的对待也不必有什么“实际理由”。一个父亲可以把这个子女设定为继承人而剥夺另一个子女的继承权，也不必为此提出什么理由。