陈有西：律师法对律师的定位语焉不详

发布时间：2012-12-22 作者：

    律师是法律公平正义的守护者，是民权的维护者。“在对抗中发现真相”这个原理决定了，为防止司法专横和失误，需在对抗中发现失误，兼听则明。人类发明律师制度，就是为了制约公权。



    立法网实习记者 唐莹

    中国人民大学律师学院教授陈有西在财新网《中国改革》中撰文指出，目前，律师的定位未能在律师法中加以明确。现行律师法第二条，对律师的定位是语焉不详的。

    陈有西说，律师法第二条规定，“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”。这就是说，律师是“执业人员”。

　　陈有西认为，律师自然是法律工作者，但更重要的，是法律公平正义的守护者，是民权的维护者。“在对抗中发现真相”这个原理决定了，为防止司法专横和失误，需在对抗中发现失误，兼听则明。人类发明律师制度，就是为了制约公权。

    在社会法律共同体中，法官、检察官和警察，是为公共权力服务的。法学教授比较中立，但也是拿国家工资的。因此，法律共同体要分界的话，公检法是一边，律师、法学教授是另一边。

封建社会司法结构中师爷是为公权力服务的

    陈有西认为，在中国封建社会的司法结构中，师爷是为公权力服务的，是由地方官私人聘请的。为百姓处理法律事务的讼师，多为负面的形象。
  
    据《左传纪事本末》《吕氏春秋》关于邓析的记载：“与民之有狱者约，大狱一衣，小狱襦袴。民之献衣襦袴学讼者，不可胜数。以是为非，以非为是，是非无度，而可与不可日变。所欲胜因胜，所欲罪因罪。”今天说是对的，明天说是不对的，每天都在变。出入人罪，完全是讼师操纵的，没有是非。结果，“郑国大乱，民口喧哗”。所以，驷颛就把邓析这个“律师”杀掉了。

中国现代意义上的律师制度始于清朝末年

    1901年（光绪廿七年），洋务派领袖张之洞给皇帝上奏折《江楚会奏变法三摺》，提出了司法改革九条意见，其中就有证据制度——公开、公正——司法要有陪审团，经过公开的审查才能定罪。后来，留洋归国的浙江法学家沈家本，起草《大清刑事民事诉讼法》，第一次在中国的法律里面，规定了律师的地位和作用：律师可以写状呈堂，可以上堂辩论，可以盘讯原告和证人，可以代被告辩护，可以引申案例来辩论。

　　到民国元年，司法部颁布了《律师暂行条例》，1921年的修正版本开始有了选拔律师委员会的章程。同年，北洋政府《刑事诉讼条例》，第一次规定了律师的辩护权。1928年，刑事诉讼法确立了律师的辩护权，规定了律师有权为被告辩护，有讯问被告权，会见被告权，法院可以指定律师辩护。1945年，司法部公示了辩护人公诉规则，这就是政府公诉律师。

新中国的律师制度是从根据地时期产生的

    陈有西在文中指出，新中国的律师制度，是从根据地时期产生的。根据地时期的《裁判条例》规定，“被告可派代表出庭辩护”；《川陕法庭条例草案》规定，“劳动者有委托辩护权”；《晋察冀法庭工作指示》规定，“允许被告自己和委托别人辩护”。　　

    随着全国“反右”斗争的开始，全国2000多名律师一大半被打成了“右派”。“文革”期间，不但没有律师，公检法都被砸烂了。只有军管组、革命委员会、群众专政。律师制度至此基本取消。
　　
    1980年后，以邓小平为代表的中共领导人汲取历史教训，提出“还是要靠法制，搞法制靠得住些”。在彭真委员长直接领导下，中国开始进行依法治国的探索，大举立法，恢复法制，恢复法院、检察院，又从法院工作人员中出来一批干部，成立司法局。司法局里设立法律顾问处，后来演变成国家办的律师事务所。随着改革一步步深入，它们转制成为了走向社会的、自营的合作制、合伙制、个体户的律师事务所。

中华法系里对律师的歧视与传统直接有关

　　在中国的传统政治伦理中，官者执政的思维是，知识分子要为我所用，不能特立独行，不希望政治局面“百家争鸣”，而是希望“百家争宠”。现代律师的角色定位与此格格不入。于是，不帮政府治理老百姓，反而帮助老百姓和政府打官司，挑政府的刺的律师，在某些官员眼里就是一个讼棍，必须被收拾掉。这是导致律师如今地位的历史渊源。而一些老百姓恨律师、非议律师，同这种思维一直密切相关。他们认为，律师谁给钱就为谁说话，吃了原告吃被告，为赚钱没有正义和原则。

包公的司法观念和司法方式充满了封建专制司法的毒素

　　陈有西表示，律师的这种负面形象也同中国法律伦理一直篾视个人权利、被告权利相关。法律人和公民，都潜移默化地受到了中华传统法律文化的影响。比如，包公戏对中国法律人的伦理一直产生着重大影响。包公的刚正不阿、篾视权贵，是很多法律人学习的榜样。但是，包公的司法观念和司法方式，充满了封建专制司法的毒素，是需要现代社会扬弃的。


法律行业本应该是一种宝塔结构律师是基础法官处于宝塔尖

 　 目前，在职的法院干部人数多于律师。这种现象在国际上是少见的。13亿人口中，23万律师，在执业的不到20万，平均约7500人有一个律师。而在美国，每270个人有一名律师。如果按千分之一比例配律师，中国需要有140万律师。按现在每年增加2万的速度，这个过程要60年。法律行业本应该是一种宝塔结构，律师是基础，法官处于宝塔尖。　
   
    陈有西认为，律师人数应当大大超过法官。然后，在律师中挑选品行刚正且业务能力强的人才去做法官。