杜文忠：“赔命价”藏区的法律孤岛现象

发布时间：2013-01-11 作者：

     复仇欲虽然受到同等报复和仲裁会议的约束，始终没有停止。只有私有财产才能拔掉它的爪和牙，流血不再要求用血来抵偿。“赔命价”这个称谓虽由来已久，但这并不简单地就是我们所理解的“私了”。实际上，赔命价相当于我国刑事诉讼法中规定的刑事附带民事的赔偿部分。



    立法网实习记者 小蚕

    西南民族大学法学院教授杜文忠在《 法学》 上撰文指出，“赔命价”是一种古老的民族习惯。尤其是在我国藏区，自其产生后便存在于藏族历代的“旧法”中，以至今日“赔命价”在我国藏区作为一种传统的法律观念仍在民间传承，并在一定范围内成为“法律孤岛”现象。
 
古代社会对杀人罪有一个庞大的用金钱赔偿的制度
   
    梅因曾言：古代社会的刑法不是“犯罪法”，而是“不法行为法”。或用英国的术语，就是“侵权行为法”。被害人用一个普通民事诉讼对不法行为人提起诉讼，如果他胜诉，就可以取得金钱形式的损害赔偿。这个特点，最有力的表现在日耳曼部落的统一法律中。他们对杀人罪也不例外有一个庞大的用金钱赔偿的制度，至于轻微损害，除少数例外，亦有一个同样庞大的金钱赔偿制度。

    在某个特定的历史时期，以金钱赔偿的方式解决命案、伤害案是一种很普遍的纠纷解决方式，如我国的藏族、景颇族、瑶族、哈萨克族、土家族等少数民族习惯法中，均有关于赔命价的规定。

    所谓“赔命价”，是指在发生杀人案件后，受害人家属向加害人或其家属索要一定数量的金钱或财物，加害人或其家属则给付相应的金钱或财物，双方就此达成和解的一种命案纠纷解决方式。

“带给一个野蛮人的侮辱整个氏族都会有所感觉”
 
    杜文忠教授认为，从法律文明的角度来看，“赔命价”起源于对原始复仇的否定并具有浓厚的原始宗教因素。

    在复仇广泛盛行的古代社会中，人们往往共同生活在一个氏族或部落的范围内，个人和集体是紧密联系在一起的。个人受到侮辱，常常会引起全氏族或部落的共同御侮—复仇行为，这正像拉法格所说的“带给一个野蛮人的侮辱，整个氏族都会有所感觉，如像它是带给每个成员一样。流着一个野蛮人的血等于流全氏族的血，氏族的所有成员都负有为侮辱复仇的责任。复仇带有结婚和财产那样的集体的性质。”

万物有灵的宗教观导致了人们“嗜杀”习俗和“轻生”意识

    拉法格说，“在原始民族观念中，生与死的界限并不像我们这样清晰，它们都只是命运的一种轮回和转化。死并不一定意味着生命的终结，它只是神对人在命运循环之链中的依次安排。死者是从一个种类变成另一个种类，从一个躯体转到另一个躯体，从一个生命转到另一个生命，就这样轮回着。一个人实际上并非一个人，他不过是生命之链中的一环、灵魂编年史中的一页，花木虫鱼或许昨天、将来就是人的灵魂。”

    因此，原始民族对生命、生死持一种万物有灵，灵魂轮回的宗教观，这种观念导致了人们“嗜杀”的习俗和“轻生”的意识。早期人群中存在的“猎头判”、“决斗判”等神判方式，就是对这种宗教信仰的诠释。在那个时代，谋杀是一种英雄行为，人们把它视为一荣誉。
 
    杜文忠教授认为，在这种宗教信仰的支配下，复仇是一种神圣的义务。若不履行这种义务，往往会有不好的结果发生以及受到身边人的歧视。“在没有人为秩序的世界，散漫的原始宗教理念必然使这一切都合理化”。所以，复仇就获得了当然存在的理由，以至在之后的《古兰经》、《 汉漠拉比法典》 中都有这类规定。原始人崇尚暴力，复仇恰恰诠释了原始民族的这种暴力情节。

私有财产拔掉复仇的爪和牙使流血不再要求用血来抵偿

    杜文忠教授认为，随着社会财富的丰足，“地缘关系”开始取代了“血缘关系”。财富和阶级分化，在一定程度上促进了“复仇”向“损害赔偿”的转化。赔偿命价，成为血亲复仇与私有财产观念相混合的产物。拉法格说，复仇欲虽然受到同等报复和仲裁会议的约束，始终没有停止。只有私有财产才能拔掉它的爪和牙。流血不再要求用血来抵偿，它要求的是财产。

    “一部族内敌对团体间相寻报复之结果，势必如近代近亲复仇之情形，终易流于消灭其中一团体之弊，随而必有灭杀全部族战斗力之虞。”（斯密语）由此，原始的人们也不再限于以“复仇”这种暴力的方式来解决纠纷，而是寻求另外一种方式—赔偿命价。

    罗马人塔西佗在其著述《日耳曼尼亚志》第21篇中有这样的记载：“宿仇并非不能和解，甚至仇杀也可以用若干头牛羊来赎偿。这样，不独可以使仇家全族感到满足，而且对于整个部落更为有利。因为，在自由的人民中，冤仇不解是非常危险的事。”

    孟德斯鸠说，从塔西佗的著作，可以知道日耳曼人只有两种死罪。他们把叛徒吊死，把懦夫溺死。这就是他们所仅有的两种公罪。当一个人侵犯了另一个人，受冒犯或受伤害的人的亲族就加人争吵，仇恨就通过赔偿来消除。双方当事人之间成立一种协议，来履行赔偿。因此，野蛮民族的法典就把这种赔偿称为和解金。

我国藏族的赔命价起源于吐蕃统治时期
  
    中国古代赔命价的风俗由来已久，至少在战国时期的西南民族中就有杀人赔钱的习俗。据《后汉书·南蛮西南夷列传》中的记载，秦惠王时的《秦律》中就有关于西南民族“杀人者得以钱赎刑”的规定。

    杜文忠教授认为，我国藏族的赔命价起源于吐蕃统治时期。公元7世纪中叶以后，吐蕃王朝强大起来，吞并了各个部落，实现了藏族地区的统一。在统一的同时，原来氏族内、外部的关系也发生了变化。为了进行有效统治，吐蕃王朝确立了行政区划，将全境分为“如”和“东岱”两级建置。由此，地缘关系取代了血缘关系，“以血还血”这种以武力方式解决杀人案的做法已经显得不合时宜。在奴隶主部落联盟政权下，财富和阶级分化促进了“复仇”向“损害赔偿”的转化。

    据藏族史籍《贤者喜宴》中关于吐蕃王朝的法律记述中纯正大世俗法16条，其中所订立的十恶法中有“不杀生”之规定。书中认为，这就是赔偿死者命价之法。此外，松赞干布时期制定的《法律二十条》、《狩猎伤人赔偿律》、《纵犬伤人赔偿律》中都涉及赔命价的规定。
 
现今藏区的赔命价广泛存在且在短期内也无法“割除”
 
    杜文忠教授认为，在地域广裹、相对封闭的中国藏区，“赔命价”仍然作为一种民间处理命案的习惯广泛存在于西藏、甘肃、青海、四川等地的藏区，且在短期内也无法“割除”。
 
    甘孜州公安局刑侦支队支队长陈志雄介绍，2005年德格县白玉乡因一起边界纠纷打死5人，打伤5人。该案在进行有关司法处理后，最后仍然还是以赔偿命价的方式了结。据四川民族学院政法系蒋超教授讲，2008年甘孜州某县县长因过失杀人，在法院判决后，该县长又与被害人私下以金钱赔偿的方式进行了处理，赔偿被害者家人近40万。
 
    据甘孜州中院贺云同志的介绍，2008年11月，色达县亚龙乡邱国村与该县色柯镇约若村之间发生的一起由偷牛盗马所引发的命案，在该命案调解未果的情况下，双方发生械斗，造成3死21伤。此案通过巡回法庭以民间调解的方式结案。调解以双方部落的名义进行。在调解过程中，双方互诉案件达46件之多。此案的调解书全系藏文，并加盖了法院印章。从甘孜州公安局座谈时了解到，该地区地域广阔，崇山峻岭，条件恶劣，命案的杀人者往往藏匿于大山之中，由于警力有限，追捕十分困难。这时，为了减轻未来被捕后可能受到的刑事处罚，杀人者的亲属会与政府或司法机关谈条件，导致命案的解决方式常常是国家司法与调解并用。

历史上赔命价是按照人的身份等级来确定赔偿数额

    杜文忠教授认为， 同历史上的赔命价相比，现今藏区的赔命价发生了很大变化。历史上赔命价最大的特征，就是按照人的身份等级来确定命价赔偿的数额。

    根据《色达县志》中所引《色达部落法》中规定，“命千(命价)赔偿数额不尽一致，情况复杂，千百年来的等级观念在人千的赔偿中起着重要的作用，……命价一般分为上、中、下、特级四等，特级有三千倍于人千的说法。等级没有阶级层次的硬性规定，主要依据身份、男女性别、家族、善解会、辩口才、英雄豪杰、家财势力、僧人俗人、本籍外籍等情况临时分等级。”

    在德格第七代土司时期的法律中，也有类似有关命价的规定：“杀人罪多判以赔偿命价，凡平民杀死头人或喇嘛，赔偿一等命价藏洋25秤；头人杀死头人，赔偿二等命价藏洋22秤；百姓杀百姓，头人杀死百姓，赔偿三等命价藏洋8称”。根据其中的规定，平民杀死头人的命价，是头人杀死平民命价的三倍还有余。

现今“赔命价”不再是生命的价格

    笔者2009年8月12日至20日对四川藏区“赔命价”风俗的调查，现今“赔命价”的性质已经发生了变化，由于人与人之间的身份等级已不复存在，命价的赔偿数额也不再有身份等级的象征，“命价”不再是生命的价格，而是对受害人家属的一种经济补偿，相当于我们现在的刑事附带民事的赔偿部分。现今“命价”的确定，受到多种因素的影响，包括测算方式、赔偿标准、赔偿方法、当事人的赔偿能力以及被害人的情况等。

    目前在四川甘孜藏区，“命价”的测算一般是以实物的实际价值为准，但更多的则是在实物价值的基础上高估冒算。关于“命价”的赔偿标准，大体分为三个档次，即4-8万元;10一16万元;20--25万元。其具体赔偿方法，大都采取“白、红、花”(藏语译为“呷玛查生”)的方法。所谓“白”，是指只赔偿所确定命价的1/3，如确定命价为6万元，则按照白的方法计算只赔偿2万元；“红”，意为可将1万元实物(牲畜、物品)高估2倍，即1万元的实物按2万元计算；“花”，意为可将实物高估到3倍，即1万元的实物可高估为3万元，即按照3万元赔付。其中，“白、红”的方法多为民间通用。在具体案件的处理中，“命价”赔偿的具体数额，往往还会顾及到赔付方的赔偿能力而灵活确定命价。
 
“赔命价”作为区域性民间“旧俗”可以从根本上化解当事人之间的矛盾
 
    杜文忠教授认为，赔命价作为地域性的民间“旧俗”而存在，是当地民间“司法”的一种常用形式。与目前依据国家法律而进行的法院审判相比，赔命价可以更切实的解决问题，从根本上化解当事人之间的矛盾，维护当地的社会稳定。甘孜州公安局交警支队政委骆勇认为，＂命价＂是上千年的习惯，不赔偿命价的后果往往导致复仇，此代不报下代报。”人们谈“命价”不仅仅是为了“钱”，更是为了解决当事人之间的矛盾，维护地区的稳定。

“赔命价”满足了当地群众的宗教信仰情结

    杜文忠教授认为，“赔命价”也满足了当地群众的宗教信仰情结。在藏区，赔命价产生之初就和佛教“不杀生”的教义有着深厚的渊源。同时，佛教对生死所持有的轮回观念，对赔命价的持久存在也产生过潜在的影响。目前，在四川藏区宗教信仰相对浓厚，宗教对人们的生活有着很强的引导力。如甘孜州现辖18个县，91.55万人，寺庙有500多座，当地的人会争相把家里值钱的东西拿出来供养寺庙的生计。

    据甘孜州政法委的调研数据显示，当地以“赔命价”的方式解决命案的程序中带有很强的宗教因素:首先，进行命价谈判的“中间人”，一般由当地的活佛或喇嘛担任;其次，在达成调解协议后，“中间人”将双方当事人(亲属代表)带到当地(本村)寺庙活佛或喇嘛处“宰尾巴”，即诅咒发誓，以保障协议的履行;再次，当协议得不到履行时，寺庙会对其进行惩罚。如一旦一方反悔，寺庙将不视其为本村人，该家族有事请寺庙念经时，寺庙将无条件拒绝。这种宗教处罚的强制性不仅使协议得到圆满的履行，同时在精神层面上也满足了双方的愿望，从而不会因此而再生事端。在一定意义上，宗教和法律都可以让人成为“遵纪守法”的好公民，西方的宗教发展史已经充分的说明了这一点。
 
“赔命价”并不一定比今天的死刑更原始更野蛮
 
    杜文忠教授认为、从法律文明的角度来看，“赔命价”并不一定比今天的死刑更原始、更野蛮。与死刑相比较，赔命价的最大问题在于其救济方式的“非公力性”即“私力”性。相对于赔命价，死刑更接近“复仇”。现在有关死刑合法性的理论基础，仍然可以视为是原始的“报复刑”理论，或者说仍然是“刑法报复主义”的结果。这种报复与原始民族实施的报复的不同之处在于，以死刑的方式实现的报复是由拥有公共权力者实行的。

    现代刑法理论的奠基人意大利刑法学家贝卡里亚说:“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情;它阻止公民去做杀人犯，却安排了一个公共的谋杀犯。”死刑的意义并不在于它是“一场国家同一个公民的战争”，而在于“处死他是预防他人犯罪的根本的和惟一的防范手段。”
 
    笔者以为不能单纯地站在国家法的立场上看待赔命价自身存在的价值，赔偿命价的私力性并不构成其存在的非合理性。我们的法学更应该客观地站在当事人或者说被害人的立场上，去还原正义，去认识赔命价。
 
“赔命价”并不简单地就是我们所理解的“私了”
 
    杜文忠教授认为， “赔命价”这个称谓虽由来已久，但这并不简单地就是我们所理解的“私了”。实际上，赔命价相当于我国刑事诉讼法中规定的刑事附带民事的赔偿部分。

    目前，我国命案的刑事附带民事赔偿部分面临着种种问题，如忽视对被害人间接损失的赔偿，被告人的赔偿能力不确定以及国家在这方面的补偿不够，等等。而赔命价则在一定程度上克服了这些弊端。如在赔偿的范围上，它往往是包括了人命钱、子女抚养费、老人的赡养费、死者母亲的捶胸费、寡妇泪水擦拭费、念经费等多项内容。不仅限于直接的物质损害赔偿，还包括了精神上的赔偿(如死者母亲的捶胸费、寡妇泪水擦拭费)。

    就赔偿能力而言，在藏区若案件纠纷发生在两个部落之间，在赔付方无力赔偿的情况下，则会由部落共同摊派赔偿;若案件发生在两个家族之间，在赔付方无力赔偿的情况下，则会由家族成员共同赔偿;若案件发生在家族内部，则自行赔偿。如果赔付方及其亲属均无力赔偿，可以采取一种叫“觉它解察”(藏语)的方式解决，即赔付方应将家里的所有财产，包括门前的狗、帐篷以及帐篷上的经蟠全部赔付给受害方，无疑这种赔偿方式能够最大限度的满足受害人的物质和精神需求。同时，在命价赔偿数额的确定上，也会照顾到赔偿者的赔偿能力，注意对赔偿人权利的保护。另外，依照当地习惯的测算方式计算命价，在一定程度上增强了赔偿的可执行性。由此不难看出，赔命价所实现的价值与当今法治所追求的价值有异曲同工之妙，且在客观上达到了我国刑事附带民事赔偿所追求的效果。

    “赔命价”在其运行过程中也存在着诸多不足之处，如在当事人赔偿能力不足的情况下，往往会波及整个家族或亲友，这是与当今罪责自负的原则相违背的，应当在司法机关的引导下予以改进、规范。

应当有条件地承认藏区“赔命价”合法性
 
    杜文忠教授认为， 应当有条件地承认藏区“赔命价”合法性，从立法上规范藏区“赔命价”行为，从而追求事半功倍的效果。首先，需要在国家法的范畴内予以认可，进而引入习惯，简化其程序，统一其规则。方案有二:一是由国家采取积极的立法措施，在现行法律中有条件的“吸纳”藏区“赔命价”，确立赔命价在刑法上的合法地位;二是对于广泛存在“赔命价”现象的一些特殊地方，国家授权这些地方法院予以承认或者规范这些习惯的权力。

    如果选择后一方案，我们可以参照中国香港法庭的做法。香港法庭有承认地方习惯的诸多案例，具体做法是授权地方法院承认习惯之权力。在目前国家难以以立法方式确立赔命价的合法地位之前，此一办法当为确立赔命价之合法地位、缓解赔命价与国家法之间冲突最为可行的办法。

通过地方司法活动解决“同命不同价”以及命价数额偏高的问题

    杜文忠教授认为，通过地方司法活动，在命价的赔付上确立统一的标准，解决“同命不同价”以及命价数额偏高的问题。目前在“赔命价”的适用中，最急迫的问题是通过立法的方式制定出对“赔命价”数额进行限制的规定。由于“命价”的谈判过程往往是“各自为政”，所以常常是“同命不同价”。

    在县与县之间、州与州之间以及省与省之间，“命价”存在着很大的差异。如在同一场械斗中，甘孜州的新龙县命价赔20万，而往西藏方向的地方却赔30万;又如杀死本地人，命价赔15万，而内地来的打工人员被本地人杀死了，通常就地掩埋，亲属来找的，只赔给1万。

    与同命不同价相关的一个问题是命价过高。在调查中，我们发现目前赔命价的数额越来越大。在古老习惯的外衣下，人们对现实利益的追求已经超越了对生命的尊重。康定县某村发生的一起杀人案，命价的赔偿额达百万，以至赔付方把责任田都赔给了对方。2009年6月发生在该地区理塘县的一起命案，赔命价高达200多万。一般说来，发生了杀伤案件，对受害方予以恰如其分的赔偿是必要的，但并不是赔得越多社会就越和谐。相反，数额越来越大，会使许多人因此倾家荡产或被驱逐出部落。如果听任赔命价任意发展，攀比之风势必会愈演愈烈，必将对藏区社会的稳定造成极大的危害。