高伟：论“基本法律”的界定标准及其 “部分修改”的尺度

发布时间：2018-06-29 作者：高伟

    宪法中关于“基本法律”“其他法律”“部分补充和修改”“该法律的基本原则”等规定过于概括、宽泛，不可避免地导致全国人大常委会在立法实践中难以把握好一个适中的“度”，容易出现越权现象，因此建立健全全国人大违宪审查机制和程序刻不容缓……

    全国人大常委会作为全国人民代表大会的常设机关，与全国人民代表大会共同行使国家立法权，这对于弥补全国人大不能经常行使立法权的缺陷，力图使国家立法活动处于经常化的状态（封丽霞；《论全国人大常委会立法》，《立法研究》 第一卷，法律出版社2000版，第95页），发挥了重要作用。

    然而由于对两者之间即国家立法权内部的具体分工不明晰，特别是对宪法中关于“基本法律”“其他法律”“部分补充和修改”“该法律的基本原则”等规定过于概括、宽泛，不可避免地导致全国人大常委会在立法实践中难以把握好一个适中的“度”，容易出现越权现象。

    于是，一些本应由全国人大制定的法律却由常委会通过了，常委会还频繁并且有时大幅度对全国人大制定的法律的进行补充和修改，有的还甚至突破了宪法的规定。使全国人大最高国家权力机关和最高国家立法机关地位，其立法的最高性、统一性、权威性受到了严重的挑战。

     因此，如何科学、具体明确他们的立法权限范围，本文试图通过对全国人大及其常委会各自的法律地位、权限以及立法实践分析入手，加以探讨，力图提出切实可行的建设性观点，以供参考。

基本法律的界定标准

    对于何为“基本法律”，无论在立法学界，还是在立法实践中，迄今尚无确切的标准。

    由于全国人大具有代表数量多，不宜经常召开会议，讨论决定问题比较困难的特点，使其无法对所有事项事无巨细立法，只能规定国家、社会生活中带有根本性、全局性、基础性的重大问题。因此，对基本法律能否这样定义：是指由全国人大制定和修改，地位仅次于宪法的主要带有根本性的法律，换言之，是指除宪法外，对国家政治、经济和社会生活中某一领域的重大和事关全局的问题进行规范的法律。

    按此思路，诸如刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法等，有关国家机构的如选举法、国家机构组织法、特别行政区基本法等，有关公民基本权利和义务的如教育法，重要的经济法律如合同法等，都可以纳入“基本法律”的范畴。

    基本法律依据宪法而制定，不以其他法律为制定的依据，因此，基本法律的制定和实施不能违背宪法的规定和原则。

    基本法律只能由全国人大制定，其他任何国家机关（包括全国人大常委会）均无权制定基本法律。（陈尧，《中国政府体制》，上海交通出版社，2005年4月版，第72页）

    然而，被誉为“经济宪法”的反垄断法却于2007年8月30日十届全国人大常委会第29次会议通过。

    国务院曾经向七届全国人大常委会第30次会议提交了关于提请审议《中华人民共和国农业基本法（草案）》的议案，并在立法说明中明确指出:“本法的指导思想，是以国家基本法的形式保障农业在国民经济中的基础地位，把党和国家发展农村社会主义市场经济的一系列大政方针和基本政策规范化、法律化，为农业持续、稳定、协调发展提供必要的法律保障”。“本法是农业的基本法，具有纲领性的特点。因此，草案没有必要也不可能对农业和农村经济各方面的问题都详加规定，而只能对农业发展的一些方向性问题和最基本的政策作出规定，解决农业发展中的突出问题。按照草案规定的原则，需要进一步明确的问题，由现行的或者将要制定的单项农业法律、法规去规定。”

    遗憾的是，该法最终由1993年7月2日八届全国人大常委会第二次会议表决获得通过。

    法律委员会在关于农业基本法草案审议结果报告中是这样解释的:“关于本法名称，国务院关于农业基本法的议案本来是提请全国人大常委会审议决定提请八届全国人大一次会议审议的，如果本法仍称作‘农业基本法’，按照宪法规定，制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律属于全国人民代表大会的职权，这部法律的审议就要等到明年春天召开的八届二次全国人民代表大会。考虑到本法最好尽早制定，建议将‘农业基本法’改为‘农业法’，由全国人大常委会审议。”

    显然，仅仅是为了“最好尽早制定”，便越俎代庖，只是改了名称，本应由提请全国人大制定的基本法律却由全国人大常委会审议通过。可见，无论是综合性的法律，还是他们的配套法律，都是由全国人大常委会通过，明显超越了全国人大立法权，有“违宪”嫌疑。

    小编认为，为进一步发扬民主，充分体现民意，凡是综合性法律都应当纳入基本法律范围，依法提请全国人大审议制定。另外，全国人大常委会已经制定的所谓综合性法律，应当有计划进行修订完善，重新提请全国人大审议通过。为了使基本法律和其他法律区别开来，建议将基本法律的名称统称为基本法，比如将《中华人民共和国刑法》的名称修改为《中华人民共和国刑事基本法》，将《中华人民共和国国防法》的名称修改为《中华人民共和国国防基本法》，与此同时，将基本法律中有关“本法”的称谓也相应修改为“本基本法”。

基本法律的补充修改

    宪法第62条第三项规定，全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。另外，全国人大不仅限于制定基本法律，基于其最高国家权力机关的性质，对于基本法律以外的法律也是有权制定和修改。

    因此，全国人大不但制定法律，而且有权修改自己制定的法律，并且还是修改自己制定的法律的主体。

    然而，基于全国人大代表人数多，一年只召开一次会议且会期短，议程多，而且由于社会生活的发展变化很快，新情况和新问题不断出现，仅靠全国人大修改自己制定的法律不现实也不可能，只能由它的常设机关的全国人大常委会来部分承担。

    根据宪法第67条第三项的规定，全国人大常委会补充和修改全国人大制定的法律，受到严格的限制。全国人大常委会行使此项职权应当同时具备三个条件:一是必须在全国人大闭会期间，二是只能进行部分补充和修改， 三是不得同该法律的基本原则相抵触。

    第一个条件好理解，在实践中也容易做得到。至于其他条件，运作起来也难以把握好一个“度”。

    （一）部分补充和修改

    何为“部分”，补充和修改多大范围算是部分？这个问题迄今没有明确的立法或者立法解释。其次是什么是“基本原则”，是贯穿于整个法律的核心和精神所在，也是该法律的根基。通常情况下，基本原则规定在该法的总则中，也有些“基本原则”明确规定或者暗含在法律总则之后的具体条文中。

    按照汉语通常解释，所谓“部分”是整体中的个体或者局部。范围应至少有两个标准：一是修改法律时不能把它改地面目全非、改头换面，应当有总量的限制，一般不超过条文总数的1/3，最大总数也应少于1/2。二是在内容上，补充和修改法律时，不得变动该法律的核心内容，包括指导思想、主要制度、基本原则以及带有根本性、全局性和基础性的内容。

    可实际情况是：全国人大制定的法律大多数是由全国人大常委会修改和补充的，自己却很少修改自己制定的法律。

    从1978年五届全国人大一次会议至今共召开了41次全国人大会议，只有八次会议有修改自己制定的法律（不包括宪法）的议程，有十次会议没有制定和修改法律的议程（包括宪法和宪法修正案，不包括有关法律问题的决定）。

    目前只有刑事诉讼法和中外合资经营企业法的两次修改都是由全国人大进行的。选举法修改了6次，只有两次修改是由全国人大进行的。个人所得税法也经历了6次修正，但都是由全国人大常委会进行。

    由此可见，全国人大制定的法律大多数由全国人大常委会修改。

   （二）修改幅度

    有的远远超出了“部分”的范围，甚至是全面修改。

 
    例如义务教育法的修订，将只有18条、1800多字且不分章节的原义务教育法，拓展为8章63条、7000多字，不仅在内容上有很大扩充，而且把很多原来比较原则的规定进一步细化，使之更加具体，可操作性也大大增强。

    1980年9月10日五届全国人大第三次会议通过的个人所得税法共有15条，而1993年10月31日八届全国人大常委会第四次会议对个人所得税法进行了大幅度修改和补充。其中，对13个条文的内容进行了修改，增加了3个条文。这些修改必然涉及到该法律的核心内容，甚至涉及到了基本原则。

    2012年全国人大及其常委会分别对刑事诉讼法和民事诉讼法作了重要修改 。

    全国人大修改刑事诉讼法时，只在第二条刑事诉讼法的任务中增加了“尊重和保障人权”，其他基本原则甚至第一编总则的内容可以说只字未改。

    全国人大常委会修改民事诉讼法时，将第一编总则第一章《基本原则》第13条中增加“民事诉讼活动应当遵循诚实信用原则。”将第14条修改为:“人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。”删除了第16条关于人民调解委员会的规定。

    综上所述，有必要对全国人大常委会补充和修改全国人大制定的法律的职权作进一步限制。应当明确补充和修改的范围以及不得补充和修改的内容。

    至于范围，将来修改宪法时可以考虑：一是建议将“部分”修改为“个别”，标准不得超出条文总数的1/3，只允许小修小补，衔接性的修改。二是建议补充和修改全国人大制定的法律时，不得涉及该法律的核心内容――如果超出以上两项范围和标准的，将不属全国人大常委会职权范围，应当依法提请全国人大审议决定。

完善“基本法律”的立法建议

    （一）进一步明晰立法权限

    建议将来再修改宪法时考虑将宪法第67条全国人大常委会行使下列职权“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”修改为“根据宪法和基本法律，制定法律”，并通过宪法解释或者立法（主要修改立法法，下同）明确“基本法律”和“法律”的具体含义和范围。

    同样，通过解释宪法和立法对“个别”“基本原则”和“核心内容”的具体含义和范围予以明确。

    通过以上的措施，进一步明晰全国人大及其常委会立法权限范围，防止全国人大常委会越权立法。

    其实，在制定和修改立法法过程中，各方面包括最高国家立法机关组成人员在内都呼吁通过立法法明确两者的立法权限，但立法法还是沿用了宪法的规定，保持了一定的模糊性。理由是，明确一个标准并不困难，难点在于确定这样一个标准后，具体实施起来有一定的困难。因为全国人大每年只举行一次会议，并且会期很短，难以保障所有符合标准的法案都提交全国人大审议。

    小编认为，为进一步发扬社会主义民主，保证全国人大职权及时有效行使，建议将来再修改宪法时考虑将第61条第一款中的全国人大每年举行一次会议修改为每年举行两次会议。第一次会议主要任务是听取和审议”一府一委两院”工作报告、计划报告、预算报告和审议必要的法律案以及换届选举等，为全年工作作出部署；第二次会议主要任务是审议基本法律案和其他必要的议案等。

    今后，对属于基本法律性质的法律案和需要对全国人大制定的法律重大补充修改的，都应当提请全国人大审议，除非全国人大有明确的授权。

    （二）强化全国人大监督宪法的力度

    党的十八届四中全会强调“完善全国人大及其常委会宪法监督制度”。

    宪法第62条关于全国人大职权的第十一项规定:“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”。

    立法法第96条在规定改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的情形时，其中第一项规定:“超越权限的”。第97条第一项规定:“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律,有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例”。

    应当说，全国人大监督宪法的实施，其好处在于权威性高，有利于平息各种宪法争议。其不利之处在于全国人大一年只举行一次会议，而且会期短、议程多、人数多，开展经常性的监督不容易。因此还必须赋予常委会以宪法监督的职责。

    为此，宪法对67条第七项和第八项分别规定:“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”；“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。

    立法法第67条第二项还规定，还有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例。

    现在，立法法第99条和第100条对常委会对被认为同宪法或者法律相抵触的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的监督程序作了基本的规范，可谓是达到了有法可依。

    然而，对全国人大对其常委会立法的监督则缺乏程序上的规范。自从现行宪法颁布至今，全国人大还没有处理过宪法争议或者违宪案例。这是不是说宪法实施得特别好，而没有发生违反宪法的事例呢？显然不是如此。宪法的实施并不尽如人意。

    正如上文所述，由于全国人大及其常委会立法权限范围模糊，导致全国人大常委会经常越权立法，超出宪法规定的范围，难道不属于“违宪”吗？因此建立健全全国人大违宪审查机制和程序刻不容缓。

原文来源：立法网微信公众号

（立法网  高伟/文）