恰当选择规范位置优化刑法预防性立法

发布时间：2018-10-25 作者：姜敏

    ◎预防性立法成为当前实体刑法立法的显著趋势且备受青睐的现象，昭示刑法由传统的对犯罪的被动应付模式向主动反击模式转化。

    ◎预防性立法在实践中的践行路径主要包括：设置预备型犯罪对预备行为予以犯罪化；设置煽动、鼓动型犯罪，对煽动、鼓动实施犯罪的行为予以犯罪化；设置持有型犯罪，对持有行为予以犯罪化；等等。

    ◎实体刑法设置预防型犯罪规定时，应使预防型犯罪与其对应的实害结果犯罪具有规范性联系。

    实体刑法中的预防性立法是指把距离实害结果有一段距离，但可能引发实害结果的风险行为予以犯罪化的立法。传统实体刑法立法基于报应和责任非难，以惩罚实害结果行为为核心，秉承着“向后看”的事后惩罚立法策略。但是，在风险社会与犯罪高发对安全的侵害相互叠加，与现行刑法规制犯罪的困境不期而遇的背景下，刑法与新犯罪的较量和博弈正在不断升级。此严峻现实决定了成熟的犯罪化理论必须承认一个事实：不法且具有可责罚性的风险行为，必须事前规制，以防止其引发严重实害结果。实体刑法立法对此采取的策略是以“风险”为根据，以“安全”为优先价值选择，前移设罪规范位置。因此，刑法立法技术接受了经验实证主义的逻辑，采取“向前看”的预防性立法管控风险以预防严重后果发生。从这个意义看，对犯罪和风险的认知改变了刑法的基础性法治和法理根据系统，犯罪嫌疑也被危险或风险所取代。这导致以风险为根据的预防性立法应运而生。预防性立法成为当前实体刑法立法的显著趋势且备受青睐的现象，昭示刑法由传统的对犯罪的被动应付模式向主动反击模式转化。刑法立法策略的转化导致其设罪的规范位置前移，罪责理论内涵也随之由应报式转向预防式。

    实体刑法预防性立法的实践路径

    预防性立法在实践中的践行路径主要包括：第一，设置预备型犯罪对预备行为予以犯罪化。如刑法修正案（九）增设“准备实施恐怖活动罪”，把“组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的”“为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的”“为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的”和“为实施恐怖活动进行策划或其他准备的”等行为予以犯罪化。第二，设置煽动、鼓动型犯罪，对煽动、鼓动实施犯罪的行为予以犯罪化。比如，煽动颠覆国家政权与宣扬恐怖主义、极端主义等犯罪。对于这类犯罪，立法禁止的行为比未遂行为和预备行为还要早期。第三，设置持有型犯罪，对持有行为予以犯罪化，如持有枪支罪、持有毒品罪、持有假币罪，以及刑法修正案（九）增加的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。第四，设置成员身份型犯罪，禁止获得某些组织的成员身份。比如，我国刑法规定的参加恐怖活动罪就属于这种情况。不仅如此，世界各国刑法也设置有类似的犯罪。在这类犯罪中，立法的用语多是“参加”或“属于”等，这类立法因而被诸多学者视为是对获得恐怖组织成员身份的禁止，该类犯罪即是身份型犯罪。第五，设置单纯的危险犯，更周延地对法益予以保护。这类危险犯与依附于实害结果的危险犯（比如放火罪）不同，本类罪的构造是单一的“危险行为+主观罪过”，比较典型的就是危险驾驶罪。预防性立法以“风险”为根据设置预防型犯罪，把诸多类型的风险行为单独设置为犯罪予以规制，无异于在其对应的实害结果犯罪周围划了一个预防圈。这为刑法管控风险提供了规范根据，且缓解了刑法制裁犯罪法规供给侧的矛盾，具有积极意义。

    预防性立法应坚守法治之“道”

    预防性立法把某个风险行为予以犯罪化，是把其视为犯罪，并据此宣示其被刑法禁止，以借此实现“安全”之保障。从终极旨意看，刑法是“器”，原则、原理、规范、方法、技术等是“术”，法治是“道”。在文明法治国家，刑法之“器”承载了“术”和“道”两面，且应以“术”实现“道”。因此，“术”之所论必指向“道”。无论是刑法预防性立法，还是其坚守原则、原理和规范所确立的设罪规范位置，最终服务于刑事法治之实现。在现代法治语境下，要实现刑法之“道”，至少就应遵守最低的道德底限——实体刑法立法虽不能如社会福利法之立法，应把谋求公民个人生存、发展和幸福作为直接目标，但至少应把不损及公民的个人生存、发展和幸福，作为最低的道德边界。预防性立法不逾越最低的道德边界，不仅是其获得正当性的方式，而且也是实现“道”的需要。

    实体刑法的预防性立法应从宏观、中观和微观维度选择规范设罪

    预防性立法不逾越最低的道德边界，不能仅流于一种理念的存在，而是必须在立法中予以贯彻和落实。不仅如此，仅从一个维度努力是难以实现的，还必须从宏观维度、中观维度和微观维度予以落实。第一，从宏观维度看，预防性立法必须遵守宪法。预防性立法基于降低或减少“风险”，直接把维护“安全”作为目的，体现的是刑法的保护主义倾向，践行的是工具价值优先和目的理性理念。宪法是国家根本大法，也是公民基本权利的保障书，更是所有部门法立法的根据。其规定的“人民主权原则”“尊重人权原则”“法治原则”和“权力制约原则”等，均为刑法立法指明了方向，设立了准则。因此，刑法预防性立法必须遵守宪法，以宪法为根据。第二，从中观维度看，实体刑法设置预防型犯罪规定时，应使预防型犯罪与其对应的实害结果犯罪具有规范性联系。在主观方面，预防性立法应在罪状设置上明文规定与其对应实害犯的主观要素，从而保证预防型犯罪立法所禁止的行为具有可责罚性。在客观方面，拟被禁止的行为至少确实具有危害或危害风险——换言之，拟被禁止的行为至少已有朝向目标犯罪的实质步骤，而不能仅凭经验或逻辑推论其具有危险或风险。与对应实害结果犯罪规范联系的建立，可限缩预防性立法的扩展，避免刑法的过度膨胀。第三，从微观维度看，根据风险行为的不同类型，恰当选择设罪的规范位置。不同类型预防型犯罪立法禁止的风险行为性质不同，距离实害结果的距离不同，与最终实害结果的关系也不同。因此，设置某个具体的预防型犯罪时，应找准规范位置，避免不适当地扩大惩罚范围。

    （作者为西南政法大学教授）

    

原文标题：恰当选择规范位置优化刑法预防性立法

原文来源：检察日报