邓子滨：判决后忘执行能否大刑伺候

发布时间：2014-02-15 作者：

    根据当年参与立法的高铭暄先生说，刑法草案第22稿曾经有过关于行刑时效的规定，后来考虑这种情况“在我国司法实践中还没有遇到过，规定这一条没有实际意义”，因此删除了这一规定。而当我们今天果然遇到“判决以后忘了执行的情况”，是应当申说原则、就教法理，还是不由分说、大刑伺候，实在是考验我们的法治理念和政策水平……



    有自称知情者告知：河南某地被告人10年前一审被判无罪，当庭释放，检察院抗诉后二审改判5年有期徒刑。但不知何故，直到前不久，二审判决生效10年后，才想起来收监执行。刑事判决生效后长时间未予执行，这在我国虽不是绝无仅有，也绝对是少之又少，因此可谓个别。但是，如何看待和处置这样的个别案件，却考验着我们的法治。简单说，本案的发生和处置，实体上于法无据，程序上虽于法有据，但与法理不合。

    先说程序问题：根据刑事诉讼法的规定，上诉不加刑，但检察院抗诉的除外。因此，本案二审改判似乎没什么不妥。可是，在两审终审制的情况下，一审判决无罪，二审判决有罪，随之生效，有罪判决就失去了上诉机会，相当于用一次判决便终局性地给人定罪，看似于法有据，实际上剥夺了被告人的上诉权，欠缺正当程序。将案件发回一审法院重审似乎好一些，但是，单纯为了加重处罚的发回重审，在全世界都是不受欢迎的。所以，特殊情况下应有三审的设置。

    于法有据但不合法理的情形，在刑事诉讼法中不止一处。比如，最高法院有权依审判监督程序提审各级法院判决生效的案件，如果再审判决重于原二审判决，甚至是将死缓径直改为死刑立即执行，那么，有两个问题值得商榷：第一，最高法院的判决即为终审判决，因而死刑立即执行不再有上诉机会；第二，最高法院主动提审，意味着没有控诉，却启动了审判，有违审判中立的基本原则。因此，退而求其次的做法是指令下级法院再审。

    再说实体问题：根据刑法规定，法定最高刑为5年以上不满10年的，经过10年就不再追诉，但在公安、检察机关立案侦查或法院受理案件后，逃避侦查或审判的，则不受此一限制，可以追诉。有人会说，这是有关追诉时效的规定，不适用于本案；本案判决已经形成，只是未予执行，应当属于行刑时效的问题。可有一个问题值得追问：既然刑法没有规定行刑时效，为什么一上来就宣称未予执行的要执行，而不参照追诉时效考虑不予执行呢？

    刑法有关时效的规定，无论是追诉时效还是行刑时效，意义是相通的。首先，侧重体现刑罚预防犯罪的目的，不使刑罚沦为报复的工具；其次，历史从宽、现行从严，有利于司法机关准确办案，有利于社会稳定，人际和合。由于时过境迁，犯罪证据多半灭失，被害人积怨已销，甚至与犯罪人言归于好，犯罪人本人也未再兴风作浪，而是与社会和他人和谐相处。此时刑罚清算旧账，显然弊多利少，不如绥靖四方，天下安澜。

    那么，在刑法没有规定行刑时效的情况下，可以参照追诉时效的规定吗？当然可以。罪刑法定原则之下，反对“举轻以明重”的类推定罪，但不拒绝“举重以明轻”的出罪。在刑罚执行问题上，道理依然是相通的。追诉时效的形成，有司法机关未发现、被害人不举报、犯罪人掩饰逃避等多种原因，司法机关只有部分责任。而行刑时效的形成，除战争、地震等不可抗力之外，司法的玩忽懈怠是主要原因。具体说来，司法机关承担部分责任的时候，尚且适用追诉时效，经过足够年限的不再追诉；而司法机关承担主要或全部责任的时候，为什么经过足够长的时间，还要执行旧罚呢？

    况且，根据当年参与立法的高铭暄先生说，刑法草案第22稿曾经有过关于行刑时效的规定，后来考虑这种情况“在我国司法实践中还没有遇到过，规定这一条没有实际意义”，因此删除了这一规定。而当我们今天果然遇到“判决以后忘了执行的情况”，是应当申说原则、就教法理，还是不由分说、大刑伺候，实在是考验我们的法治理念和政策水平。总之，希望借助本案展开相关讨论，求得共识，完善立法，审慎执法。



原文标题：个别案件考验法治

原文来源：中国社会科学网